Det var en gång en leverantör. Vi kan kalla leverantören Navigatören. Navigatören var verksam i ett avlångt land i norra Europa. Verksamheten bestod av att sälja en viss tjänst som hjälpte andra att hitta rätt. Kanske var det en typ av konsulttjänst. Det är inte så viktigt egentligen.
Navigatören tillhandahöll sina tjänster i de allra flesta fall till offentlig sektor. Det typiska sättet för den offentliga sektorn att köpa denna tjänst var genom avrop på ramavtal. Navigatören var därför helt beroende av att göra så bra ifrån sig som möjligt i de ramavtalsupphandlingar som föregick sådana avrop.
Navigatören visste mycket väl hur konkurrensskadliga upphandlade ramavtal, potentiellt sett, kunde vara. Hen hade fått lära sig att ett upphandlat ramavtal, som utgångspunkt, ansågs utgöra ett exklusivavtal och att ingen annan leverantör därför kunde leverera de varor eller tjänster som ramavtalet omfattade till den upphandlande myndigheten så länge som ramavtalet ifråga var ikraft.
Upphandlade ramavtal utsläckte således all konkurrens rörande aktuell vara/tjänst och kund så länge de var gällande.
Navigatören kände sig dock lugn. Hen visste nämligen att det fanns regler vars syfte var att på olika sätt begränsa användningen av ramavtal och därmed skydda konkurrensen.
En av dessa regler, som framgick direkt av lagen, var att ett ramavtal, som utgångspunkt, inte får ha en avtalstid överstigande fyra år.
En annan regel, som framgick av domstolspraxis, var att upphandlande myndigheter var tvungna att reglera den maximala volym som kunde avropas från ett ramavtal. Navigatören hade fått lära sig att när den maximala volymen uppnåddes var ramavtalet ”utan verkan”. I sådant fall upphörde ramavtalet att gälla. Detta även om avtalstiden ännu inte löpt ut.
Med dessa tidsmässiga och kvantitativa begränsningar kände Navigatören sig trygg. Även om hen skulle förlora en och annan ramavtalsupphandling och därmed bli utestängd i förhållande till en viss upphandlande myndighet så visste Navigatören att utestängningen inte skulle vara för evigt. Hen visste också att några obegränsade volymer aldrig skulle kunna avropas under en sådan utestängning.
Vad Navigatören däremot inte visste var att hen snart skulle dras in i en snårig labyrint där inte ens en så skicklig vägvisare som Navigatören skulle hitta rätt.
En vacker dag i det avlånga landet annonserade en stor upphandlande myndighet – vi kan kalla den Stor-Umen – om genomförande av en ramavtalsupphandling enligt LOU avseende just den tjänst som Navigatören tillhandahöll. Självklart skulle Navigatören delta! Detta rörde ju själva kärnverksamheten!
Och Stor-Umen var en mycket viktig, potentiell kund som stod för en mycket stor del av de totala inköpen av tjänsten på marknaden. Glad i hågen gick Navigatören igenom annons och övrig upphandlingsdokumentation. Hen insåg dock snabbt att avtalstiden var satt till åtta år. Och någon takvolym hade överhuvudtaget inte angivits.
För egen del hade Navigatören förstås ingenting emot att ingå ett ramavtal på hela åtta år utan kvantitativa begränsningar med Stor-Umen. Men Navigatören oroade sig för konsekvenserna om hen skulle förlora och därmed bli utestängd från möjligheterna att leverera tjänsten till Stor-Umen under en så lång tid som åtta år. Och med möjlighet för en konkurrent att leverera obegränsade kvantiteter av tjänsterna utan att ramavtalet blev ”utan verkan” då en viss volym uppnåtts.
Detta skulle vara helt förödande för Navigatörens verksamhet i framtiden. Navigatören påtalade därför bristerna för Stor-Umen. Stor-Umen ignorerade dock Navigatören och fortsatte upphandlingen med oförändrade förutsättningar. Det vill säga en avtalstid på åtta år och ingen kvantitativ begränsning. Navigatören hade inget annan val än att delta i upphandlingen på dessa premisser.
Det är i detta läge som sagan börjar gå i moll för Navigatören. Först rent affärsmässigt. Navigatören förlorade ramavtalsupphandlingen. Sedan rättsligt. Men det visste inte Navigatören i detta skede. Tvärtom: hen visste ju att Stor-Umen ignorerat flera konkurrensvårdande krav i upphandlingen och att dessa upphandlingsfel skulle slå mycket hårt mot Navigatören i framtiden om de inte rättades till. ”Jag har ju juridiken på min sida!” tänkte Navigatören förtröstande. ”Klart att domstolarna kommer att hjälpa mig!”.
Sagt och gjort. Navigatören vände sig till doms. ”Stor-Umen har upphandlat ett ramavtal på åtta år och utan takvolym”, klagade Navigatören. ”Om detta får fortgå så kommer jag att vara utestängd från en stor del av marknaden under en längre tid än vad reglerna tillåter”.
Domstolens inledande besked var hoppfullt: ”Visst har Stor-Umen begått upphandlingsfel när den valde att upphandla ett ramavtal på åtta år och utan kvantitativ begränsning”. Sedan kom dock käftsmällen: ”Men vilken skada i JUST DEN HÄR UPPHANDLINGEN, det vill säga ramavtalsupphandlingen med en löptid på åtta år och utan takvolym, har du lidit, lille vän? Framtida skada, rörande framtida upphandlingar, räknas inte!” Domstolen konkluderade: ”Avslag!”
Navigatören kände sig bedrövad. Såg sin framtida verksamhet slås i spillror. Men Navigatören var företagsam och fick en idé. Avsaknaden av takvolym kanske inte gick att göra så mycket åt. Så resonerade i vart fall Navigatören. Men om hen bidade sin tid, väntade i fyra år och sedan gick till doms? Nu under påstående att fyraårsregeln överskridits? Då skulle väl allt ställas till rätta?
Sagt och gjort. Tålmodigt väntade Navigatören i fyra år. Och så när ett avrop genomfördes på det femte årets första dag vände sig Navigatören åter till domstolen. ”Nu har det gått fyra år. Borde inte Stor-Umen ha en skyldighet att säga upp ramavtalet och upphandla på nytt om myndigheten fortfarande har behov av tjänsten?”
Nästa käftsmäll från domstolen kom som ett brev på posten: ”Men lille vän, det upphandlingsfel du påtalar begicks ju för fyra år sedan – i samband med ramavtalsupphandlingen där och då. Tiden att begära en överprövning av den ramavtalsupphandlingen har sedan länge passerats. Numera lever ramavtalsparterna enbart efter avtalsvillkoren i enlighet med ett civilrättsligt giltigt avtal. Några ändringar i detta civilrättsligt giltiga avtal har inte gjorts och något förfarandefel vid avropet har du heller inte visat”.
Ridån gick ner för Navigatören. Hen fick inte rätt första gången i domstol. Då ansågs det inte föreligga någon skada. Och hen fick inte heller rätt andra gången i domstol. Då ansågs det inte föreligga något överprövningsbart upphandlingsfel. ”Hur gick det där till?”, undrade Navigatören. ”Har jag inga rättigheter alls? Ska någon kunna få grusa min affärsverksamhet genom upphandlingsfel utan att stå till svars för dem?”
Slutet var nått men slutet var inte gott. Åtminstone inte för Navigatören som aldrig lyckades hitta ut ur ramavtalslabyrinten.
Ja, hur gick det här till? Det är nog fler än Navigatören i vår något tillspetsade saga som ställer sig den frågan efter HFD:s nyligen meddelade domar i mål nummer 6151-6159-20 och mål nummer 196-21. Beskedet från HFD är klart: Intresset av att delta i en kommande upphandling ska inte beaktas vid en överprövning av en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU.
Är dörren till överprövning av brister i ramavtalsupphandlingar i form av avsaknad av takvolym och för lång avtalstid därmed stängd? Måhända inte ur ett transparensperspektiv. Tydlighet och förutsebarhet avseende spelreglerna i den enskilda upphandlingen värnas det allt jämt om. Men när det gäller att åberopa takvolymskravets och fyraårsregelns konkurrensvårdande funktioner och rätten att få konkurrera om framtida kontrakt, där gör du dig, likt Navigatören, sannolikt inte längre besvär.
Det är enligt vår mening svårt att uppfatta HFD:s uttalanden på annat sätt.
Kanske är utsikterna till framgång med en överprövning under ett ramavtals löptid (efter år 4) för verklighetens leverantörer inte lika mörka som för Navigatören i sagan. Kanske kan verklighetens leverantörer med framgång, efter år 4, göra gällande att fyraårsregeln har överträtts och att avrop på aktuellt ramavtal numera utgör otillåtna direktupphandlingar? Detta trots att avtalstiden är åtta år och trots att inga villkorsändringar i övrigt gjorts?
I sådant fall skulle verklighetens leverantörer – oaktat det förhållandet att inga som helst villkorsändringar görs – med framgång kunna angripa en pågående avtalsrelation långt efter det att upphandlingen som ledde fram till denna avtalsrelation avslutats. Att benämna ett sådant scenario som ”hela havet stormar” är nog ingen överdrift.
Och vad hände med avsaknaden av takvolym? När under ramavtalets löptid – om någonsin – kan detta upphandlingsfel angripas? När ramavtalets uppskattade volym, om sådan uppgift angivits, överstigits med X antal procent? Med andra ord: På vilken nivå ”borde” takvolymen ha stipulerats?
Är det rentav så att ett ramavtal utan reglerad takvolym redan från början är ”utan verkan”? Och att samtliga avrop från ett sådant ramavtal är att bedöma som angripbara otillåtna direktupphandlingar? Detta även om själva ramavtalet – i enlighet med Simonsen & Weel – i sig inte kan bli föremål för en ogiltighetstalan? Återigen: ”Hela havet stormar”.
Takvolymskravet måste, enligt vår uppfattning, i första hand anses ha en konkurrensvårdande funktion – jämför Coopservice, punkten 69 och Simonsen & Weel, punkten 67 – (ett renodlat transparensintresse i själva ramavtalsupphandlingen kan lika gärna tillgodoses genom kravet på angivelse av uppskattade volymer).
Syftet måste vara att kvantitativt begränsa nyttjandet av ett ramavtal (på motsvarande sätt som att fyraårsregeln tidsmässigt begränsar användningen av ett ramavtal) och därmed dämpa ramavtalets konkurrensskadliga effekter. Ett ramavtal ska inte kunna användas hur mycket eller hur länge som helst.
Det är dock svårt att förena HFD:s domar i takvolymsmålen med denna konkurrensvårdande funktion. Hur ska takvolymskravet, såsom ett konkurrensvårdande krav, kunna få ett genomslag om inte leverantörer med framgång kan göra gällande att avsaknaden av en takvolym fråntar dem möjligheten att delta i framtida upphandlingar och därmed skadar konkurrensen?
Får verkligen EU-rätten – såsom den uttolkats av EU-domstolen i Coopservice och Simonsen & Weel – ett reellt genomslag i och med HFD:s domar i takvolymsmålen? Navigatören undrar. Så även verklighetens leverantörer liksom vi andra inom upphandlingskretsar i det avlånga landet i norra Europa. Och kanske även annorstädes.
Olof Larsberger
Anton Johansson
Kastell Advokatbyrå
Sen finns det en annan saga om leverantören Flanören som verkade inom samma bransch som Navigatören. Flanören kunde leva med att det inte fanns någon takvolym (vilken skada led hen av det?) och 8 års avtal, men Flanören som var en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare hade rådslagit med sitt juridiska ombud. De hade kommit fram till att det nya rättsläget inte längre medgav att sitta still i båten för att se om hen vunnit upphandlingen eller inte, utan nu måste Flanören påtala och också agera. Annars fanns risken att någon leverantör skulle få ett 8-årigt avtal utan takvolymer. Flanören påtalade således felet och när UM vägrade att ändra sig, överprövade Flanören upphandlingen. Flanören fick rätt, och UM fick göra om upphandlingen. Nu med takvolym och 4 års avtalstid.
Som framgår av vår saga påtalade även Navigatören avsaknaden av takvolym och den 8-åriga avtalstiden under upphandlingen. Trots det stupade Navigatören (som ju fick rätt i frågan om LOU-brott) i skadedelen (jfr domarna i takvolymsmålen, punkterna 24 och 31 respektive punkterna 23 och 29). Vi har tyvärr svårt att se att det skulle gå på annat sätt för Flanören.
Johan, varför skulle Flanören få rätt bara för att denne undvek preklusionsproblemet? Flanören måste ju rimligtvis också konkretisera sin skada och det blir ju svårt utan att hänvisa till framtida upphandlingar, eller?
Jakob – om man inte lider någon konkret skada – är det då ett problem? Nej, skulle förmodligen alla utom de upphandlingsjurister som företräder leverantörer säga… HFDs nya domar säger en enda sak. Överpröva gärna om det finns riktiga, affärsmässiga, skäl. Saknas sådana föreligger inte ett problem enligt LOU. Äntligen, skulle man kunna säga.
Utan att tala för någon annan så tolkar iaf jag Johans inlägg/invändning som att Flanören begärde överprövning av upphandlingsdokumentets felaktiga utforming redan när Stor Uman vägrade att korrigera detsamma, istf att vänta och se om man själv vinner upphandlingen innan man ev. vidtar rättsliga åtgärder.
Så tolkade vi nog alla Johans inlägg.
Det vi diskuterar är inte steg 1 i överprövning (alltså själva överträdelsen av LOU) utan steg 2 -> att visa på uppkommen skada.
Eftersom bägge överträdelserna (mer än 4 år och inget maxtak) snarare hindrar Flottören (och Navigatören) att få chans till nytt ramavtal redan efter 4 år eller då maxvolymen nåtts så kommer skaderekvisitet inte anses uppfyllt pga det är omständigheter hänförliga till kommande upphandlingar.
Det innebär i praktiken att upphandlande myndigheter kan strunta i maxvolym och 4 årsgränsen för ramavtal eftersom det inte kan anses medföra någon risk för skada för anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen.
Fick inte det intrycket när jag läste Olof & Antons första svar på Johans inlägg, då dessa båda herrar alltså stannade vid att de tämligen uppenbara bristerna i upphandlingsdokumentet påtalades för upphandlande enhet men att ingen därefter vidtog några ytterligare åtgärder i anledning av aktuella påpekanden. Och det är ju också här det blir intressant ur ett skadebegränsande perspektiv. För det fall Navigatören inte accepterade att dennes synpunkter avfärdades av upphandlande enhet fanns alla möjligheter att redan då begära överprövning och begränsa sin skada, genom att Förvaltningsrätten då sannolikt hade förordnat att upphandlande enhet skulle starta om aktuell upphandling med nya, korrekta och lagenliga underlag. Genom att inte göra detta skulle man lite oförsiktigt kunna betrakta Navigatörens agerande som en ”tyst accept” av upphandlande enhets svar på frågan/invändningen, varvid denne kan anses ha försuttit sin möjlighet att åberopa samma omständighet i ett senare skede.
Jacob har uppfattat såväl sagan som vårt efterföljande inlägg korrekt. Det har dessvärre inte Fredrik gjort. Som framgår av sagan så påtalade Navigatören under upphandlingens gång såväl de den långa avtalstiden som avsaknaden av takvolym (frågan om påtalandeskyldighet är för övrigt en annan och mycket intressant aspekt av HFD:s domar som dock inte avhandlas i sagan). Som vidare framgår av sagan initierade Navigatören en överprövning av ramavtalsupphandlingen, fick rätt i frågan om LOU-brott men stupade i frågan om skada. Detta eftersom skadan inte var hänförlig till Navigatörens möjligheter att utforma ett anbud i ramavtalsupphandlingen utan tog sikte på framtida upphandlingar. De LOU-brott som Stor-Umen begick leder typiskt sett till att leverantörer berövas möjlighet att konkurrera om de avtal/kontrakt som skulle ha upphandlats efter utgången av år 4 respektive när takvolymen nåtts LOU-brotten förutan. Det är dock ett sådant skadepåstående som HFD underkänner i takvolymsmålen. Och det är denna bedömning som vi ställer oss kritiska till i sagan.
Tror alla har förstått att det är en av flera saker som ni ställer er kritiska till i er saga. Vad som emellertid förefaller föranleda att vi alltjämt tycks prata förbi varandra är förmodligen den lilla passus där ni synes gå vilse i er egen saga, nämligen att ”Navigatören hade inget annan val än att delta i upphandlingen på dessa premisser”. Tvärtom torde alltså Navigatören ha varit oförhindrad att redan här initiera sin överprövning och då denne sannolikt varit framgångsrik, varpå Stor-Umen tvingats annonsera om upphandlingen med korrekt angivna takvolymer och löptider, blevo alla därpå följande allmänna resonemang och farhågor kring hypotetiska skador vid eventuellt kommande förskjutna upphandlingar överflödiga.
Fredrik, oavsett när Navigatören initierade en överprövning kvarstår frågan: Vilken skada kunde Navigatören framgångsrikt påstå att denne led av de upphandlingsfel som Stor-Umen begick? Det är här som luckan, enligt vår uppfattning, i de allra flesta fall slår igen efter HFD:s uttalanden om att intresset av att delta i kommande upphandlingar inte utgör en skada som ska beaktas vid en överprövning.
Känns det inte som att hela den upphandlingsrättsliga debatten om Coopservice gjort en helvändning det senaste halvåret? När domen kom, var nog både upphandlare och jurister eniga om att det var en fruktansvärt konstig dom som sa emot allt vad syftet med ramavtal innebär. Nu verkar upphandlingsjuristerna och debatten snarare anser att det nya kravet är bra och ”konkurrensvårdande”. Själva syftet med ramavtal är att man har svårt att uppskatta volymer och dessutom ska man numera kunna se fyra år in i framtiden. Takvolymer ger i realiteten ingen konkurrensvårdande effekt, eftersom UM är tvingade att ta i (visserligen inom rimlighetens gränser) när taket sätts.