Krav på riskklass oförenligt med LOU

Sammanfattning
Det är inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa ett ovillkorligt krav som innebär att alla anbudsgivare lägst ska ha en viss riskklass (rating) hos ett kreditupplysningsföretag eftersom det medför en strikt schabloniserad prövning av anbudsgivarnas kapacitet. Upphandlande myndigheter måste i stället göra en individuell och reell prövning av varje anbudsgivares ekonomiska styrka.

Bakgrund
Ljusnarsbergs kommun upphandlade ramavtal avseende bland annat fuktsanering och fuktutredningar genom ett förenklat förfarande enligt LOU.

SSG Nordic uteslöts från utvärderingen eftersom bolaget inte uppfyllde kommunens krav på rating om minst riskklass 3 hos kreditupplysningsföretaget UC.

SSG ansökte om överprövning och yrkade att domstolen skulle besluta om rättelse alternativt att upphandlingen skulle göras om.

För att uppfylla kravet hade bolaget ingett en kapitaltäckningsgaranti där moderbolaget garanterade att det egna kapitalet i bolaget aldrig skulle understiga 500 000 kronor, vilket innebar att bolaget aldrig skulle hamna på obestånd. Garantin avsåg dessutom en längre tidsperiod än vad UC:s riskprognos avser.

SSG framhöll att anbudsgivare enligt LOU har en oinskränkt rätt att åberopa annans kapacitet för att uppfylla krav på ekonomisk kapacitet. Kommunen hade därmed, genom att inte tillåta någon annan grund för bedömning av en anbudsgivares kapacitet än en viss rating hos UC, brutit mot likabehandlingsprincipen.

Kommunen å sin sida ansåg att kravet var förutsebart och gällde lika för alla. SSG uppfyllde inte kravet och hade därför rätteligen uteslutits. Så som kravet utformats kunde kommunen inte tillåta utfästelser eller liknande i stället för den aktuella riskklassificeringen.

Förvaltningsrätten ansåg att kravet var likabehandlande och proportionerligt. SSG uppfyllde inte kravet och hade inte heller på annat sätt visat att bolaget uppfyllde kravet på ekonomisk och finansiell ställning, bland annat då den aktuella garantin var allmänt utformad och inte sträckte sig över hela avtalstiden. Ansökan avslogs därför.

Kammarrättens bedömning
SSG överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten konstaterar inledningsvis i sin dom att kommunen i detta fall ställt ett ovillkorligt krav på att anbudsgivaren lägst ska ha riskklass 3 enligt UC:s ratingskala. Enbart anbudsgivare som inte kunnat få ett betyg från UC (exempelvis ekonomiska föreningar) har haft möjlighet att lämna in andra bevis för en manuell prövning.

Kammarrätten framhåller att en upphandlande myndighet visserligen måste få ställa krav på anbudsgivares ekonomiska styrka för att säkerställa att en framtida leverantör har nödvändig kapacitet för att klara av uppdraget. Men det aktuella kravet medför en strikt schabloniserad prövning av anbudsgivarens ekonomiska styrka, vilket inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen. Kammarrätten framhåller avslutningsvis att upphandlande myndigheter i stället måste genomföra en reell och individuell prövning av varje anbudsgivares kapacitet.

Mot denna bakgrund finner kammarrätten att kommunen brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna och att bristen kan antas ha påverkat upphandlingen i det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska därför göras om.

Analys
En myndighet får enligt 14 kap. 1 § LOU ställa krav på att leverantörer ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kvalificeringskraven får avse behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Skälet bakom detta kan tyckas självklart, nämligen att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontrakt har förmåga att utföra det aktuella uppdraget. Men det är inte alltid helt enkelt att avgöra vad som är ett lämpligt krav för ändamålet.

Vad gäller krav på ekonomisk och finansiell ställning framgår det av 14 kap. 3 § LOU att sådana krav får avse en viss minsta årsomsättning, en viss kvot mellan tillgångar och skulder eller att leverantören ska inneha en lämplig ansvarsförsäkring.

Uppräkningen är dock inte uttömmande och i många fall väljer den upphandlande myndigheten att i stället, som i det aktuella fallet, hänvisa till riskklassificeringar som tillhandahålls av olika privata bolag.

Frågan om myndigheter får använda olika typer av rating som bevis för potentiella leverantörers ekonomiska ställning har prövats i domstol vid ett antal tillfällen. De specifika förutsättningarna i det enskilda fallet är ofta avgörande för bedömningen om kravet är förenligt med lagstiftningen eller inte, vilket medför att det är svårt att dra generella slutsatser.

Oavsett hur kravet utformats gäller att det ska vara proportionerligt i förhållande till det som upphandlas. Myndigheten ska därmed inte kräva mer än vad som är nödvändigt.

Kammarrätten hänvisar i det aktuella domslutet till ett äldre avgörande från HFD, då Regeringsrätten (RÅ 2005 ref. 47), som bland annat behandlar frågan om en upphandlande myndighet har rätt att utesluta ett bolag enbart på grundval av UC:s kreditomdöme. I det aktuella fallet hade anbudsgivaren inte fått tillfälle att inkomma med egen utredning för att bemöta det kreditomdöme UC lämnat.

Domstolen konstaterar att kreditbetyget i sig inte utgör tillräckligt underlag för att myndigheten ska kunna genomföra en individuell prövning av anbudsgivaren, vilket krävs för att utesluta en anbudsgivare från en upphandling.

Senare praxis från kammarrätterna följer huvudsakligen samma resonemang. Normalt sett godtas krav på viss riskklass under förutsättning att den upphandlande myndigheten även tillåter annan bevisning för att uppfylla kravet, till exempel genom att redovisa vissa nyckeltal eller genom att inlämna en moderbolagsgaranti.

Avgörande är att myndigheten kan anses ha gjort en individuell prövning av anbudsgivarna.

Konkurrensverket konstaterar i rapporten ”Offentlig upphandling, kvalificering och ekonomisk ställning” från 2018 att det varierar i vilken utsträckning upphandlande myndigheter gör gedigna avvägningar ifråga om de krav som ställs på ekonomisk eller finansiell ställning. Det kan därför inte uteslutas att vissa krav på ett onödigt sätt försvårar för till exempel nystartade företag att delta i offentliga upphandlingar.

Bedömningen av vilka krav som bör ställas i en upphandling kräver alltid eftertanke. Den upphandlande myndigheten måste självfallet kunna säkerställa att leverantören kan fullfölja kontraktet på ett tillfredsställande sätt. Samtidigt finns det starka skäl att tillåta alternativa möjligheter att styrka ekonomisk lämplighet för att på så vis möjliggöra konkurrens och inte i onödan begränsa möjligheterna för exempelvis nystartade företag att tävla om offentliga kontrakt.

Kammarrättens bedömning i detta fall får mot denna bakgrund anses vara rimlig.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom av den 15 september 2020 i mål nummer 3114-20.

Juristpanelen