KKV:s tillsynsbeslut går att överklaga

Sammanfattning
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har tidigare konstaterat att tillsynsbeslut som är utformade som ett förbud är överklagbara, trots avsaknad av bestämmelser som reglerar detta i upphandlingslagstiftningen, se HFD 2018 ref 71.

Ett liknande mål har nu tagits upp till prövning där HFD har konstaterat att ett tillsynsbeslut är överklagbart, trots att det inte är utformat som ett förbud, om beslutet kan få påverkan för ett eventuellt framtida ärende om upphandlingsskadeavgift.

Bakgrund
Bakgrunden till Konkurrensverkets tillsynsbeslut i det aktuella målet var följande. Sydskånes avfallsaktiebolag, Sysav, är ett bolag som ägs av 14 skånska kommuner. Med hänvisning till internundantaget i lagen om offentlig upphandling, LOU, anskaffade Sysav avfallstjänster utan föregående annonsering.

Konkurrensverket kritiserade i juli 2022 ägarkommunerna eftersom man ansåg att det så kallade verksamhetskriteriet i 3 kap. 13 § andra punkten LOU inte varit uppfyllt och att anskaffningarna därför utgjorde otillåtna direktupphandlingar.

Ägarkommunerna överklagade Konkurrensverkets tillsynsbeslut och yrkade att besluten skulle upphävas. Förvaltningsrätten i Stockholm, som endast prövade sakfrågan, avslog ägarkommunernas överklagande. Ägarkommunerna överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle upphäva Konkurrensverkets tillsynsbeslut.

Kammarrätten prövade, på eget initiativ, huruvida aktuell typ av beslut var överklagbart. Kammarrätten konstaterade att eftersom LOU inte innehåller någon bestämmelse om tillsynsbesluts överklagbarhet får utgångspunkt i stället tas i 41 § förvaltningslagen (FL). Av denna bestämmelse framgår att beslut får överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt.

Kammarrätten framhöll att det i de aktuella tillsynsbesluten inte fanns något förbud eller sanktion kopplat till besluten, vilket skilde fallet från HFD 2018 ref 71. Konkurrensverkets tillsynsbeslut medförde, enligt kammarrätten, inte några faktiska effekter för kommunerna och påverkade inte heller deras situation på ett sådant sätt att besluten skulle vara överklagbara enligt bestämmelsen i förvaltningslagen.

Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom med motiveringen att Konkurrensverkets beslut inte varit överklagbara.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
HFD konstaterade, likt kammarrätten, att det i upphandlings­lagstiftningen saknas bestämmelser som reglerar om Konkurrensverkets beslut får överklagas. Domstolens bedömning tog i stället utgångspunkt i förvaltningsrättsliga principer som utvecklats i praxis i anslutning till 41 § FL.

HFD konstaterade att i de tillsynsbeslut som prövades i HFD 2018 ref 71 hade Konkurrensverket uttalat att kommunerna inte fick anskaffa avfallstjänsterna utan föregående annonsering, och att ett motsvarande uttalade inte fanns i de nu aktuella tillsynsbesluten. Frågan var således om skillnaden i de olika tillsynsbesluten medför att tillsynsbesluten i det här målet inte skulle vara överklagbara.

I de nu aktuella tillsynsbesluten hade Konkurrensverket gjort bedömningen att ägarkommunernas handlande inte varit i enlighet med LOU och menat att Konkurrensverket förutsätter att ägarkommunerna vidtar åtgärder för att säkerställa att anskaffningar från Sysav sker i enlighet med LOU.

HFD framhöll att besluten, även om de inte i sig var förenade med någon sanktion, i ett senare skede kunde få betydelse för upphandlingsskadeavgiftens storlek (om ett sådant ärende skulle initieras). HFD ansåg därför att besluten kunde antas påverka ägarkommunerna på ett sådant sätt som avses i 41 § FL och slog avslutningsvis fast att besluten var överklagbara.

HFD upphävde kammarrättens beslut och återförvisade målet till kammarrätten för prövning av sakfrågan.

Analys
I de beslut som konstaterades vara överklagbara i HFD 2018 ref 71 menade Konkurrensverket uttryckligen att ägarkommunerna inte fick anskaffa aktuella avfallstjänster utan föregående annonsering, något som skulle kunna tolkas som ett förbud mot kommunernas agerande. Motsvarande formulering fanns inte i de nu aktuella tillsynsbesluten.

Trots att det inte fanns något sådant förbud i tillsynsbesluten, kan besluten få betydelse för eventuella senare ärenden om upphandlingsskadeavgift. Det är enligt vår bedömning därför rimligt att HFD kommit till slutsatsen att besluten har en sådan betydelse för ägarkommunerna att de ska vara överklagbara med stöd av 41 § FL.

Även om HFD inte nämner det i domskälen har HFD sannolikt i bedömningen vägt in att Konkurrensverket, avseende upphandlingar påbörjade den 1 januari 2024 eller senare, själva kan besluta om upphandlingsskadeavgift, vilket gör upphandlande myndigheters intresse av att kunna överpröva nu aktuella beslut starkare.

Genom avgörandet har det tydliggjorts att Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbara när de har betydelse för den upphandlande myndigheten, vilket vi bedömer är positivt både för den upphandlande myndigheten och för utvecklingen av praxis.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsrättens dom den 28 februari 2024 i mål nr 4543-23.

Juristpanelen