Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

KKV slåss mot väderkvarnar

Juridisk krönikaKonkurrensverkets ställningstagande om ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar att medföra omfattande problem för tusentals offentligt upphandlade bygg- och infrastrukturprojekt. Det skriver Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson och Jesper Linder vid advokatfirman Fylgia.

| 2024-06-18
Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson och Jesper Linder, Advokatfirman Fylgia.

Fastställs ställningstagandet i dess nuvarande lydelse kan beställare tvingas genomföra nya upphandlingar av ändrings- och tilläggsarbeten, medan anbudsgivare kan tvingas ta höjd för att ersättning för sådana arbeten inte kommer utgå.

Konkurrensverket utmanar hela byggbranschen. Så uttrycker sig våra kollegor vid Foyen Advokatfirma om Konkurrensverkets utkast till ställningstagande i frågan om ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till bestämmelserna om ändrings- och tilläggsarbeten i AB 04. Därigenom sällar sig Foyen till den stora skaran av fyrtiofem advokatbyråer, intresseorganisationer och offentliga aktörer som lämnat synpunkter på verkets utkast.

Advokatfirman Fylgia är också en av dessa advokatbyråer som valt att rikta kritik mot Konkurrensverkets utkast till ställningstagande baserat på bland annat på att verkets avsaknad av fördjupad analys av – och till synes djupare förståelse kring – AB 04:s uppbyggnad och systematik och hur ett ställningstagande från Konkurrensverket riskerar att få omfattande samhällskonsekvenser med bland annat fördyrade entreprenader och försämrad konkurrens som följd.

I centrum av den uppkomna frågan står reglerna i 17 kap. 10 § LOU om undantag från upphandlingsplikt vid ändringar av kontrakt och ramavtal i enlighet med ändrings- och optionsklausuler.

Tre rekvisit måste vara uppfyllda
Enligt dessa regler krävs att tre rekvisit är uppfyllda:
att klausulen angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
att klausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverkets uppfattning är att det första rekvisitet om att klausulen ska anges i upphandlingsdokumenten är uppfyllt i de fall hänvisning sker till villkoren i AB 04 men att de två övriga rekvisit inte uppfylls genom ordalydelsen i AB 04, varför beställningar av ändrings- och tilläggsarbeten utgör otillåtna direktupphandlingar.

Till stöd för detta pekar Konkurrensverket på att kraven för att få tillämpa undantag från upphandlingsplikt ska ställas högt eftersom det medför en ökad risk för olikbehandling och diskriminering samt minskar konkurrensen på marknaden, att det saknas vägledning i förarbeten och rättspraxis kring vad som krävs för att uppfylla dessa krav, samt att ordalydelsen i AB 04:s regler om ändrings- och tilläggsarbeten inte uppfyller rekvisitens betydelse i gängse språkbruk.

Fylgia, i likhet med bland annat Byggföretagen och Byggherrarna, ställer sig frågande till dels påståendet om att det skulle saknas vägledning kring tolkningen av begreppet i 17 kap. 10 § LOU, dels Konkurrensverkets val att läsa tilläggs- och ändringsklausulerna isolerat från AB 04:s villkor i övrigt.

Frågan om kraven på klarhet, exakthet och entydighet har bland annat utgjort grund för diskussion under lång tid och prövats inom ramen för en mängd domstolsavgöranden. Bland annat av Lagrådet i sitt yttrande över Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling där det bland annat anges att avsikten med bestämmelsen inte kan vara att enbart klausuler som uppfyller ordalydelsen i bestämmelsen ska kunna omfattas av undantaget från upphandlingsplikt.

Denna tolkning har delats av såväl Upphandlingsmyndigheten i sin rapport om ändringar av kontrakt och ramavtal (Rapport 2017:4) som av ett flertal domstolar, däribland EU-domstolen. Det gemensamma i dessa källor till vägledning, samt skälen till Upphandlingsdirektivet, är att däri framgår en annan tolkning av rekvisiten än Konkurrensverket.

Vidare råder det till synes bred enighet bland de synpunkter som lämnats om att Konkurrensverket blottat en okunskap kring AB 04:s systematik och uppbyggnad genom att verket valt att tillämpa reglerna i LOU isolerat på bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3-4.

Rätteligen krävs enligt majoriteten av de som lämnat synpunkter att bestämmelserna ska läsas tillsammans med övriga kontraktshandlingar, såsom tekniska beskrivningar, ritningar och konstruktionsberäkningar, och de övriga bestämmelser som återfinns i AB 04 kap. 2 §§ 3–8 med tillhörande med kommentar och begreppsdefinitioner, för att få en helhetsbild av de begränsningar och kvalificeringar som gäller för tillämpningen av ändrings- och tilläggsreglerna.

För det fall Konkurrensverket hade gjort en sådan systematisk tolkning av bestämmelserna hade verket svårligen kunna komma till slutsatsen att det finns ett för stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ändrings- och tilläggsarbeten kan bli aktuella.

Skäl ifrågasätta utkastet
Sammanfattningsvis finns det stora skäl att ifrågasätta det utkast till ställningstagande som publicerats av Konkurrensverket och med hänsyn till det stora antalet synpunkter som lämnats ter det sig naturligt att Konkurrensverket antingen återkommer med ett väsentligt omarbetat utkast eller slopar idén om att publicera ett ställningstagande i frågan helt och hållet.

Om så inte sker, och ställningstagandet fastställs av Konkurrensverket i dess nuvarande lydelse, riskerar detta att leda till omfattande problem för den svenska byggbranschen. Helt plötsligt står tusentals offentligt upphandlade bygg- och infrastrukturprojekt inför risken att nödvändiga ändrings- och tilläggsarbeten inte kan beställas eller senare ogiltigförklaras såsom otillåtna direktupphandlingar. I ett sådant scenario tvingas i stället de offentliga beställarna genomföra nya och ofta utdragna upphandlingar, som varken gagnar det allmänna eller marknadens aktörer.

En annan tänkbar följd av Konkurrensverkets ställningstagande är att de offentliga beställarna känner sig tvungna att överkorrigera och därför uteslutande upphandlar totalentreprenader till fast pris och utan möjlighet till ersättning för ändrings- och tilläggsarbeten.

Ett sådant scenario skulle innebära att anbudsgivare i sina kalkyler tvingas ta höjd för att ersättning för ändrings- och tilläggsarbeten inte kommer utgå och att de i stället tvingas räkna in dessa i sina anbudssummor – något som enligt Fylgias bedömning strider mot syftet med offentlig upphandling, riskerar att innebära väsentligt ökade kostnader och därigenom få allvarliga samhällskonsekvenser.

Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson, Jesper Linder
Advokatfirman Fylgia

Annons

Är du intresserad av entreprenadupphandling?
Upphandling24 arrangerar en populär utbildning för dig som arbetar med entreprenadupphandlingar. En intensiv tvådagarskurs som ger förståelse för entreprenadupphandlingens olika steg, standardavtal, uppföljning och mycket mer.
Läs mer här!

Läs mer: EntreprenadKonkurrensverket

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

3 kommentarer på "KKV slåss mot väderkvarnar"

  1. Björn skriver:
    2024-06-20 kl. 08:00

    Det snällaste man kan säga om utkastet till ställningstagande är att det följer en röd tråd av Konkurrensverkets syn på hur regelverket om offentlig upphandling ska tillämpas. Konkurrensverket företräder en rättspositivistisk och nihilistisk bokstavstolkning av upphandlingsreglerna, som ska ses som stående över allt annat och där andra regler i samhället helt ska bortses ifrån. Det är knappast vad vare sig EU-lagstiftaren eller den svenska dito vill uppnå.

    Följden blir absurd, närmast komisk. Om det inte vore för att Konkurrensverkets syn på hur regelverket ska tillämpas faktiskt är skadlig för leverantörer, för beställare och därmed i förlängningen för hela samhället. Det är trist att bevittna utvecklingen.

    Svara
  2. Ove skriver:
    2024-06-20 kl. 09:11

    Har svårt att se att detta hur som får konsekvenser, då LOU kap 17 § 11 möjliggör det man vill göra via kompletterande beställning (läs ÄTA-arbeten)?
    Att det sedan finns brister i KKV’s resonemang/tolkning kan man ju bara hålla med om

    Svara
  3. David Sundgren skriver:
    2024-06-24 kl. 14:44

    Många stora sanningar har en gång börjat som kätterier så man vet aldrig.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar

Nytt från Upphandling24

  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 22-23 oktober
  • Ramavtal – fördjupningskurs | 6 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 12-13 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 20 november
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 25 november
  • LOU på två dagar | 2-3 december
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025