Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

KKV slåss mot väderkvarnar

Juridisk krönikaKonkurrensverkets ställningstagande om ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar att medföra omfattande problem för tusentals offentligt upphandlade bygg- och infrastrukturprojekt. Det skriver Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson och Jesper Linder vid advokatfirman Fylgia.

| 2024-06-18
Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson och Jesper Linder, Advokatfirman Fylgia.

Fastställs ställningstagandet i dess nuvarande lydelse kan beställare tvingas genomföra nya upphandlingar av ändrings- och tilläggsarbeten, medan anbudsgivare kan tvingas ta höjd för att ersättning för sådana arbeten inte kommer utgå.

Konkurrensverket utmanar hela byggbranschen. Så uttrycker sig våra kollegor vid Foyen Advokatfirma om Konkurrensverkets utkast till ställningstagande i frågan om ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till bestämmelserna om ändrings- och tilläggsarbeten i AB 04. Därigenom sällar sig Foyen till den stora skaran av fyrtiofem advokatbyråer, intresseorganisationer och offentliga aktörer som lämnat synpunkter på verkets utkast.

Advokatfirman Fylgia är också en av dessa advokatbyråer som valt att rikta kritik mot Konkurrensverkets utkast till ställningstagande baserat på bland annat på att verkets avsaknad av fördjupad analys av – och till synes djupare förståelse kring – AB 04:s uppbyggnad och systematik och hur ett ställningstagande från Konkurrensverket riskerar att få omfattande samhällskonsekvenser med bland annat fördyrade entreprenader och försämrad konkurrens som följd.

I centrum av den uppkomna frågan står reglerna i 17 kap. 10 § LOU om undantag från upphandlingsplikt vid ändringar av kontrakt och ramavtal i enlighet med ändrings- och optionsklausuler.

Tre rekvisit måste vara uppfyllda
Enligt dessa regler krävs att tre rekvisit är uppfyllda:
att klausulen angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,
att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och
att klausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverkets uppfattning är att det första rekvisitet om att klausulen ska anges i upphandlingsdokumenten är uppfyllt i de fall hänvisning sker till villkoren i AB 04 men att de två övriga rekvisit inte uppfylls genom ordalydelsen i AB 04, varför beställningar av ändrings- och tilläggsarbeten utgör otillåtna direktupphandlingar.

Till stöd för detta pekar Konkurrensverket på att kraven för att få tillämpa undantag från upphandlingsplikt ska ställas högt eftersom det medför en ökad risk för olikbehandling och diskriminering samt minskar konkurrensen på marknaden, att det saknas vägledning i förarbeten och rättspraxis kring vad som krävs för att uppfylla dessa krav, samt att ordalydelsen i AB 04:s regler om ändrings- och tilläggsarbeten inte uppfyller rekvisitens betydelse i gängse språkbruk.

Fylgia, i likhet med bland annat Byggföretagen och Byggherrarna, ställer sig frågande till dels påståendet om att det skulle saknas vägledning kring tolkningen av begreppet i 17 kap. 10 § LOU, dels Konkurrensverkets val att läsa tilläggs- och ändringsklausulerna isolerat från AB 04:s villkor i övrigt.

Frågan om kraven på klarhet, exakthet och entydighet har bland annat utgjort grund för diskussion under lång tid och prövats inom ramen för en mängd domstolsavgöranden. Bland annat av Lagrådet i sitt yttrande över Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling där det bland annat anges att avsikten med bestämmelsen inte kan vara att enbart klausuler som uppfyller ordalydelsen i bestämmelsen ska kunna omfattas av undantaget från upphandlingsplikt.

Denna tolkning har delats av såväl Upphandlingsmyndigheten i sin rapport om ändringar av kontrakt och ramavtal (Rapport 2017:4) som av ett flertal domstolar, däribland EU-domstolen. Det gemensamma i dessa källor till vägledning, samt skälen till Upphandlingsdirektivet, är att däri framgår en annan tolkning av rekvisiten än Konkurrensverket.

Vidare råder det till synes bred enighet bland de synpunkter som lämnats om att Konkurrensverket blottat en okunskap kring AB 04:s systematik och uppbyggnad genom att verket valt att tillämpa reglerna i LOU isolerat på bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3-4.

Rätteligen krävs enligt majoriteten av de som lämnat synpunkter att bestämmelserna ska läsas tillsammans med övriga kontraktshandlingar, såsom tekniska beskrivningar, ritningar och konstruktionsberäkningar, och de övriga bestämmelser som återfinns i AB 04 kap. 2 §§ 3–8 med tillhörande med kommentar och begreppsdefinitioner, för att få en helhetsbild av de begränsningar och kvalificeringar som gäller för tillämpningen av ändrings- och tilläggsreglerna.

För det fall Konkurrensverket hade gjort en sådan systematisk tolkning av bestämmelserna hade verket svårligen kunna komma till slutsatsen att det finns ett för stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ändrings- och tilläggsarbeten kan bli aktuella.

Skäl ifrågasätta utkastet
Sammanfattningsvis finns det stora skäl att ifrågasätta det utkast till ställningstagande som publicerats av Konkurrensverket och med hänsyn till det stora antalet synpunkter som lämnats ter det sig naturligt att Konkurrensverket antingen återkommer med ett väsentligt omarbetat utkast eller slopar idén om att publicera ett ställningstagande i frågan helt och hållet.

Om så inte sker, och ställningstagandet fastställs av Konkurrensverket i dess nuvarande lydelse, riskerar detta att leda till omfattande problem för den svenska byggbranschen. Helt plötsligt står tusentals offentligt upphandlade bygg- och infrastrukturprojekt inför risken att nödvändiga ändrings- och tilläggsarbeten inte kan beställas eller senare ogiltigförklaras såsom otillåtna direktupphandlingar. I ett sådant scenario tvingas i stället de offentliga beställarna genomföra nya och ofta utdragna upphandlingar, som varken gagnar det allmänna eller marknadens aktörer.

En annan tänkbar följd av Konkurrensverkets ställningstagande är att de offentliga beställarna känner sig tvungna att överkorrigera och därför uteslutande upphandlar totalentreprenader till fast pris och utan möjlighet till ersättning för ändrings- och tilläggsarbeten.

Ett sådant scenario skulle innebära att anbudsgivare i sina kalkyler tvingas ta höjd för att ersättning för ändrings- och tilläggsarbeten inte kommer utgå och att de i stället tvingas räkna in dessa i sina anbudssummor – något som enligt Fylgias bedömning strider mot syftet med offentlig upphandling, riskerar att innebära väsentligt ökade kostnader och därigenom få allvarliga samhällskonsekvenser.

Markus Garfvé, Fredrik Winroth, Mikael Ericson, Jesper Linder
Advokatfirman Fylgia

Annons

Är du intresserad av entreprenadupphandling?
Upphandling24 arrangerar en populär utbildning för dig som arbetar med entreprenadupphandlingar. En intensiv tvådagarskurs som ger förståelse för entreprenadupphandlingens olika steg, standardavtal, uppföljning och mycket mer.
Läs mer här!

Läs mer: EntreprenadKonkurrensverket

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

3 kommentarer på "KKV slåss mot väderkvarnar"

  1. Björn skriver:
    2024-06-20 kl. 08:00

    Det snällaste man kan säga om utkastet till ställningstagande är att det följer en röd tråd av Konkurrensverkets syn på hur regelverket om offentlig upphandling ska tillämpas. Konkurrensverket företräder en rättspositivistisk och nihilistisk bokstavstolkning av upphandlingsreglerna, som ska ses som stående över allt annat och där andra regler i samhället helt ska bortses ifrån. Det är knappast vad vare sig EU-lagstiftaren eller den svenska dito vill uppnå.

    Följden blir absurd, närmast komisk. Om det inte vore för att Konkurrensverkets syn på hur regelverket ska tillämpas faktiskt är skadlig för leverantörer, för beställare och därmed i förlängningen för hela samhället. Det är trist att bevittna utvecklingen.

    Svara
  2. Ove skriver:
    2024-06-20 kl. 09:11

    Har svårt att se att detta hur som får konsekvenser, då LOU kap 17 § 11 möjliggör det man vill göra via kompletterande beställning (läs ÄTA-arbeten)?
    Att det sedan finns brister i KKV’s resonemang/tolkning kan man ju bara hålla med om

    Svara
  3. David Sundgren skriver:
    2024-06-24 kl. 14:44

    Många stora sanningar har en gång börjat som kätterier så man vet aldrig.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet

Nytt från Upphandling24

  • Uppsala får rätt mot ”fyra stora”
  • Slottner: Ökad konkurrens och minskat krångel
  • Malin efter Olof
  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd

Kommentarer från läsarna

Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…

Senaste inläggen

  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025