Upphandlingsmyndighetens, UHM, vägledning är avgränsad till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, men kan även tjäna som vägledning vid ändring av kontrakt och ramavtal som omfattas av någon av de övriga upphandlingslagarna.

I vägledningen ger UHM flera exempel på avtalsändringar. För majoriteten av dessa anser UHM att ändringar kan vara tillåtna enligt bestämmelsen om oförutsebara omständigheter (17 kap. 12 § LOU). Denna uppfattning grundar UHM på Europeiska kommissionens meddelande, där kommissionen menar att covid-19-pandemin utgör en oförutsedd omständighet som kan motivera direktupphandling på grund av synnerlig brådska.

Enligt UHM bör uttalandet även gälla för ändringar av avtal. En tillämpning av 17 kap. 12 § LOU förutsätter dock att värdet av avtalet inte ökar med mer än 50 procent och att avtalets övergripande karaktär inte ändras.

I vägledningen tar UHM upp följande exempel på ändringar av avtal:

Kompletterande beställningar. Upphandlande myndigheters behov av vissa varor och tjänster har ökat med anledning av covid-19, inte minst inom sjukvården. I LOU finns en specifik bestämmelse om kompletterande beställningar (17 kap. 11 § LOU), som dock innehåller ett antal rekvisit som kan vara svåra att uppfylla.

Som alternativ kan kompletterande beställningar även vara möjliga med stöd av 17 kap. 12 § LOU alternativt att beställningarna är av mindre värde och därför tillåtna enligt 17 kap. 9 § LOU.

Senareläggning av leverans. Leverantörer kan av olika anledningar som gäller pandemin ha svårt att leverera enligt avtalade leveranstider. Senareläggning av leveranstider kan därför vara ett alternativ för att undvika avtalsbrott.

UHM:s bedömning är att senareläggning av leveranstider bör vara tillåtet i många fall med hänvisning till oförutsebara omständigheter i 17 kap. 12 § LOU, förutsatt att avtalets övergripande karaktär inte ändras och att en senareläggning inte görs längre än nödvändigt.

Avstående från tillämpning av sanktionsklausuler. Att inte tillämpa vitesklausuler eller andra sanktioner i ett avtal kan typiskt sett utgöra en otillåten ändring.

Om leverantörens brister i uppfyllandet av ett avtal hänför sig till covid-19 kan bristerna vara oförutsedda omständigheter som motiverar att myndigheten avstår från att använda avtalets sanktionsklausuler.

Dessutom har Europeiska rådet och Europeiska unionens råd i ett uttalande fastslagit att EU:s myndigheter under rådande situation temporärt kan behöva avstå från att använda sanktioner vid leveransförseningar i offentliga avtal.

Tidigareläggning av betalning. Det är inte ovanligt att betalning ska ske efter utförd leverans. Då många leverantörer har drabbats av likviditetsproblem kan tidigareläggning av betalning vara av stor betydelse för leverantörernas överlevnad.

Enligt UHM kan en ändring av betalningstiden vara möjlig med stöd av bestämmelsen om oförutsebara omständigheter. Om leverantören enligt avtalet ska få betalt senast ett antal dagar efter leverans eller fakturering anser UHM att det i princip aldrig finns något upphandlingsrättsligt hinder att tidigarelägga betalningen.

Ändra formerna för leverans. Avtal där avtalsprestationen innefattar mycket personlig närvaro från leverantörens sida, exempelvis konsultavtal, är av förklarliga skäl särskilt svåra att efterleva på grund av risken för smittspridning. Ett alternativ är därför att leverantören utför uppdraget online.

En sådan ändring kan behöva stöd i LOU om formen för leverans har varit ett villkor av stor betydelse vid tilldelning av avtalet. Även i detta fall anser UHM att det i många fall är tillåtet med en sådan anpassning av villkoren enligt bestämmelsen om oförutsebara omständigheter.

Byte av underleverantör. Pandemin påverkar inte endast leverantörer utan även underleverantörer. En underleverantörs leveranssvårigheter kan i sin tur leda till att leverantören inte kan leverera enligt avtalet. Underleverantören kan därför behöva bytas ut.

Om avtalet inte reglerar byte av underleverantör behöver ett sådant byte inte innebära att avtalet ändras, såvida inte underleverantörens kapacitet har åberopats i anbudet. Om byte av underleverantör bedöms vara en ändring av avtalet är det UHM:s bedömning att det även här kan vara möjligt med hänvisning till bland annat oförutsebara omständigheter.

Det är väsentligt att både upphandlande myndigheter och leverantörer känner till möjligheterna att ändra avtal enligt LOU och att parterna för en dialog för att finna bästa möjliga lösning. De aktuella bestämmelserna i LOU kan uppfattas som svåra att tillämpa och UHM:s vägledning är därför ett välkommet initiativ.

Men det är viktigt att poängtera att LOU:s bestämmelser om ändring av avtal inte får tolkas extensivt eller missbrukas. Vid en ändring som beror på pandemin bör parterna således säkerställa att ändringen endast görs i den omfattning och under den period som är nödvändig. Exempelvis kan en ändring som är tänkt att gälla flera år framöver vara svår att motivera med hänvisning till pandemin.

Under förutsättning att dessa faktorer beaktas ser vi en fördel i att upphandlande myndigheter med stöd av LOU:s regler om ändring av avtal kan hjälpa leverantörer som drabbas hårt av pandemin och att leveranser till offentlig sektor kan säkerställas.

Juristpanelen