De fyra tidigare delarna i serien belyser uteslutningsgrunderna brott, obetalda skatter och socialavgifter, bristande fullgörelse i tidigare kontrakt samt otillåtna samarbeten mellan leverantörer.
Behov av konsekvent och objektiv prövning
I tidigare delar i artikelserien har det redan understrukits att det är mycket viktigt för en anbudsgivare att upphandlaren gör en objektiv och rimlig prövning; att uteslutas ur en upphandling kan många gånger vara förödande för en leverantörs framtida verksamhet.
Detta får en upphandlande myndighet inte glömma bort i sin hantering.
Men det är inte bara för anbudsgivaren som det är viktigt att beslutet om uteslutning är grundligt genomarbetat och sakligt.
Det är minst lika viktigt för den upphandlande myndigheten att beslutet om uteslutning är sakligt korrekt och proportionerligt eftersom en utesluten anbudsgivare medför färre anbud det vill säga sämre konkurrens vilket medför sämre chanser till en bra affär för myndigheten.
En annan aspekt som upphandlaren bör ha med i beräkningen är den försening i upphandlingen som följer av en överprövningsprocess vid en mindre genomarbetad uteslutning av en leverantör.
Frågan är om Anna, med det hon har lärt sig i denna artikelserie, är redo att upprätta en checklista för leverantörskontroll som hon och hennes kollegor kan använda i framtida upphandlingar.
Anna börjar att arbeta fram en enklare vägledning för handläggningen. Hon inser att det kan vara svårt att göra den uttömmande men vill ändå bidra med sin nyvunna kunskap.
Anna börjar alltså att skriva ner vad hon tycker att man ska ha med i vägledning för leverantörskontrollen i 13 kap. LOU. Detta är hennes utkast.
Vägledning till prövning enligt 13 kap. LOU
1 Kravställning
Det är viktigt att tänka igenom de krav som du ställer på de leverantörer som ska få delta i en specifik upphandling. Varje upphandling har sina speciella förutsättningar, så det är viktigt att kraven som ställs på anbudsgivarna är anpassade och lämpliga för den vara/tjänst som upphandlas och till den relevanta marknaden. Ställ bara sådana krav på anbudsgivarna som är viktiga att de uppfyller i den specifika upphandlingen!
Notera dock att det finns två olika typer av krav på leverantörer i en upphandling.
Det ena är den typ som har berörts i denna artikelserie, det vill säga krav på att anbudsgivarna ska vara ”hela och rena” enligt vad som föreskrivs i 13 kapitlet LOU.
Det enklaste och mest förnuftiga är att följa lagtexten och ange i upphandlingsdokumenten att de leverantörer som har gjort sig skyldig till ageranden som utgör obligatoriska uteslutningsgrunderna i 1 § och 2 § 1 stycket kommer att uteslutas, samt de som har gjort sig skyldiga till ageranden som utgör ”fakultativa uteslutningsgrunder” 2 § 2 stycket 3 § kan komma att göra det.
Det finns nog inget skäl att någon gång ange att du inte kommer att utesluta någon på grund a. de frivilliga uteslutningsgrunderna eftersom du omöjligt kan veta om du borde göra det, om du inte vet vilka anbudsgivare som kommer att lämna anbud i din upphandling.
Så mitt råd är att du skriver i upphandlingsdokumenten att det ”kan” komma att ske, det vill säga att du förbehåller dig rätten att göra så.
Kom ihåg att det alltid måste framgå av ditt upphandlingsunderlag att anbudsgivaren måste ange i sitt anbud att den inte är föremål för någon de uteslutningsgrunder som räknas upp i 13 kap. 1-3 §§ LOU. Du behöver dock inte begära att anbudsgivaren ska bevisa sitt påstående genom att bifoga handlingar till anbudet (mer om det nedan).
Den andra typen av krav på leverantörer är de kvalificeringskrav som finns i 14 kap. LOU. Dessa krav avser leverantörens behörighet att utöva viss verksamhet, ekonomiska ställning samt leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet att leverera. Det är i synnerhet vad gäller dessa kvalificeringskrav som du måste tänka till ordentligt.
Behöver till exempel anbudsgivaren ha haft en viss omsättning de senaste två åren för din affär och finns det verkligen behov av ett specifikt tillstånd för den aktuella verksamheten? Observera att det finns stora risker med att använda gamla upphandlingsdokument som ”mallar” i en ny upphandling. Du får gärna inspireras av gamla upphandlingar, men du måste vara noga med att tänka kritiskt innan du ”kopierar in” gamla skrivningar.
(Författarnas not: Anna kommer att lära sig mer och ta fram en vägledning för leverantörskvalificering enligt 14 kapitlet LOU till hösten. Läsare som vill ha en sådan vägledning får alltså ge sig lite till tåls)
2 Bevisning för krav-uppfyllelse
Det är rekommendabelt att du avvaktar med att kräva bevisning för att uteslutningsgrunder inte föreligger. Det är lämpligare att, om bevisning behövs, du begära in den först senare, om misstanke föreligger eller, efter anbudsutvärdering, innan det att kontrakt ingås med en specifik anbudsgivare.
Detta handläggningssätt underlättar såväl för dig som upphandlare, som egentligen inte har behov av någon bevisning vid anbudsinlämnandet, som för de anbudsgivare som deltar vilka inte i onödan betungas med att ta fram dessa handlingar.
Vad gäller just grunden brott så finns det faktiskt inte ens någon handling som kan bevisa att brotten i 13 kap. 1 § LOU inte har begåtts. Det enda du som upphandlare kan kräva i denna del är alltså en sanningsförsäkran i vilken anbudsgivaren på heder och samvete intygar att någon uteslutningsgrund i 1 § inte föreligger.
Skulle en företrädare för den anbudsgivare som avger en sådan sanningsförsäkran inte vara sanningsenlig så kan denne enligt Upphandlingsmyndigheten, UHM, dömas för brottet ”osann eller vårdslös försäkran”.
Vad gäller obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter så är det lämpligast att du hämtar in dessa uppgifter från Kronofogdemyndigheten, i stället för att be anbudsgivaren göra det. Mitt råd i denna del är hämtat från UHM. UHM tror att detta förfarande underlättar för anbudsgivare med följden att det kan öka antalet anbudsgivare och minska risken för att anbudsgivare utesluts i onödan.
Låt oss hoppas att det stämmer, många anbud är som huvudregel bra för konkurrensen.
Slutligen, du kommer säkert att fundera över den standardiserade egen försäkran, ESPD, som finns hos EU-kommissionen. Jag tycker inte att anbudsgivarna ska behöva fylla i en ESPD för att bevisa att de är ”hela och rena”. Men om en anbudsgivare vill åberopa en ESPD som den till exempel har fyllt i nyss för en annan upphandlande myndighet, i stället för att skriva under den försäkran som du har tagit fram i upphandlingen, så måste du som upphandlare acceptera det. Se därför till att det framgår tydligt av ditt upphandlingsunderlag.
3 Gör en preliminär bedömning
Börja med att göra en preliminär bedömning av de anbudsgivare som har lämnat anbud – kan du se om det finns någon uteslutningsgrund? Ett bra sätt är att strukturera arbetet genom att lägga in informationen i en Excel-fil med anbudsgivarna högst upp (numrera förslagsvis anbudsgivarna så att du initialt inte påverkas av ovidkommande fakta om vilka de är) och kraven på anbudsgivarna (till exempel ”fri från brott i 13 kap. 1 §”) i kolumnen längst till vänster.
Som framgår av artikelserien är vissa uteslutningsgrunder betydligt svårare att bedöma än andra (jämför till exempel företrädares brott i 1 § med ett misstänkt otillåtet samarbete i 3 §). Vid din bedömning bör du alltid diskutera dina överväganden med en kollega och försöka förhålla dig så objektiv som möjligt.
Om du inte har någon misstanke om grund för uteslutning så gå inte vidare och kontakta anbudsgivaren. Frågan och arbetet med ett svar betungar anbudsgivaren i onödan eftersom du egentligen inte behöver reda ut några omständigheter. Det är bara om du vid din preliminära bedömning kommer fram till att du bör överväga uteslutning, som du ska ta kontakt med anbudsgivaren och begära en förklaring.
Även om en anbudsgivare har gjort sig skyldig till en uteslutningsgrund som tycks uppenbar så kan denne ha vidtagit åtgärder för att ”rätta till” skadan/felet, genom så kallad självsanering. Detta är något som du säkerligen sällan spontant känner till eller som framgår av anbudet, vilket är en av anledningarna till att du alltid ska kommunicera dina överväganden samt låta anbudsgivaren komma till tals (förklara sig) innan du beslutar om uteslutning.
Du ska avstå från att utesluta en anbudsgivare vars företrädare har begått brott eller gjort sig skyldig till andra missförhållanden i 13 kap. 1 och 3 § LOU – alltså de så kallade obligatoriska uteslutningsgrunderna – om anbudsgivaren förklarar att denne har:
- ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
- klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
- vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.
Vad gäller obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter (det vill säga uteslutningsgrunden i 13 kap. 2 § LOU) så ska du avstå från att utesluta anbudsgivaren om den förklarar att den har ingått bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.
4 Kommunicera med anbudsgivaren
Enligt 13 kap. 4 § LOU ska du, före uteslutning av en anbudsgivare, ge denne tillfälle att inom en bestämd tid – förslagsvis minst tio dagar – yttra sig över det som du anser vara skäl för uteslutning, alltså din preliminära bedömning.
Var så tydlig som möjligt vad gäller din misstanke, när du kommunicerar med anbudsgivaren. Förklara också vad du vill att anbudsgivaren yttrar sig över och redogör för (till exempel om självsanerande åtgärder har vidtagits). Detta så att du kan förvissa dig om att den misstänkta uteslutningsgrunden existerar och så att du kan utreda om den har betydelse för din specifika upphandling.
Tänk på att syftet med kontakten är att anbudsgivaren ska få en möjlighet att förklara omständigheterna och t.ex. visa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av exempelvis det allvarliga felet i fråga.
Under det att denna tid pågår och du inväntar svar kan du givetvis fortsätta med din utvärdering och prövning av andra anbud. På så sätt tappar du inte så mycket tid pga. kommuniceringen.
5 Fatta beslut och dokumentera
När du har fått in anbudsgivarens förklaring avseende din misstanke så måste du inte bara pröva om grunden för din misstanke förelåg i verkligheten. Du måste också överväga om det finns anledning göra ett undantag från uteslutning på den grunden att anbudsgivaren har förklarat att denne har vidtagit självsanerande åtgärder.
Precis som vid den preliminära bedömningen så är det rekommendabelt att ni alltid är minst två personer som står bakom bedömningen och beslutet.
Återigen, kom ihåg att detta är ett drastiskt och slutligt beslut för den anbudsgivaren som drabbas av det. Anbudsgivaren kan ha lagt ner flera hundra timmar på sitt anbud och kommer (med fog) att bli mycket orolig för sin framtida verksamhet med offentlig sektor, som en följd av ditt beslut att utesluta anbudsgivaren.
En uteslutning av en anbudsgivare ger ofta ger ringar på vattnet i andra upphandlingar och ibland även hos andra upphandlande myndigheter. Även om det inte sker direkt genom att uteslutningen beaktas i andra upphandlingar, så kan uteslutningen få betydelse på sikt när anbudsgivaren inte längre kommer att ha tillgång till tidsmässigt relevanta referensuppdrag att åberopa i framtida anbud.
Det är bland annat mot denna bakgrund som du alltid måste överväga rimligheten (proportionaliteten) i en uteslutning. Det gäller samtliga uteslutningsgrunder, såväl obligatoriska som fakultativa. Bedömningen av rimlighet (proportionalitet) är svår och olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlingsutrymmet för dig om det föreligger en obligatorisk uteslutningsgrund är förstås mer begränsat än vid det utrymme du har vid de fakultativa grunderna.
Såväl regleringen i 4 § (krav på utredning före beslut om uteslutning) som 5 – 6 §§ (undantag från uteslutning) i LOU är redan i sig tydliga uttryck för kravet på proportionalitet. Du har här i lagtexten uttryckliga verktyg som – om de efterlevs – starkt minskar risken för att kravet på proportionalitet i din upphandling inte uppfylls.
Men utöver dessa paragrafer och avvägningen av betydelse för anbudsgivaren så är dessutom tidsfaktorn av betydelse i din rimlighetsprövning och alltså en aspekt som måste beaktas av dig vid proportionalitetsbedömningen.
En bra tumregel att hålla sig till vad gäller tiden är att uteslutning för en obligatorisk grund inte ska ske om det avser ett förhållande som inträffade för mer än fem år sedan. För de fakultativa uteslutningsgrunderna är det lämpligare att sätta tiden från förhållandet (uteslutningsgrunden) till tre år.
Notera dock att detta bara är en tumregel, det finns inte några absoluta tidsgränser angivna i lagen.
Du får utesluta en anbudsgivare från deltagande i upphandlingen först om den lämnar en förklaring som inte är tillräcklig eller om den inte lämnar någon förklaring alls. Lämnar anbudsgivaren ingen förklaring och du har en klar indikation på att till exempel det finns obetalda skatteskulder så bör du enligt min uppfattning utesluta anbudsgivaren.
Du ska inte behöva utreda förhållandet på egen hand, har du gett anbudsgivaren möjlighet och god tid att yttra sig och anbudsgivaren inte tar den chansen så är det anbudsgivarens risk och ansvar.
Själva beslutet om uteslutning kan du, enligt 13 kap. 7 § i LOU, fatta när som helst under upphandlingen. Inget hindrar att du utesluter en anbudsgivare i ett sent skede av en upphandling, om det först då visar sig att det finns grund för uteslutning. Detta även om anbudsgivaren har tillåtits delta i ett förfarande, som en förhandling, dessförinnan.
Om du fattar ett beslut om att utesluta en anbudsgivare så ska du snarast möjligt skriftligen meddela anbudsgivaren beslutet och skälen för det. När beslutet rent exakt måste meddelas är svårt att säga. Men det är inte heller enkelt för en utomstående aktör att ta reda på vid vilken exakt tidpunkt som du fattade beslutet om uteslutning, det råder ju total anbudssekretess fram till tilldelningsbeslutet.
Det enda anbudsgivaren kommer att veta är vilket datum som står på beslutet. Om du har övervägt till exempel förklaringar som inkommit en vecka eller två innan du fattat beslutet vet anbudsgivaren inget om.
Många gånger fattar du nog ett beslut om uteslutning ganska i samtid med tilldelningsbeslutet i upphandlingen och då kommer säkert uteslutningen att kommuniceras som en del av tilldelningsbeslutet. Det är helt tillåtet att göra så.
Men om du redan tidigare är helt säker på att anbudsgivaren ska uteslutas så rekommenderar jag att du kommunicerar det omgående. Du kan nämligen komma till ett snabbare avslut i din upphandling om du kan förmå en utesluten anbudsgivare att, om den vill, begära överprövning av uteslutningen redan innan det att du meddelar tilldelningsbeslut i upphandlingen.
Pernilla Rasiwala
Elin Böhlin
Brick Advokat
Läs samtliga delar i artikelserien här:
Del 1: Utesluta leverantörer: brottslighet
Del 2: Utesluta leverantörer: obetald skatt
Del 3: Brister i fullgörande av kontrakt
Del 4: Samarbeten mellan leverantörer
Del 5: Vägledning för leverantörsgranskning
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer