Utesluta leverantörer: brottslighet

Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall där upphandlaren Anna Berggren vid Upphandlingsverket är huvudperson.

Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har 2021 påbörjat en öppen upphandling av kontorsmaterial. Ansvarig för upphandlingen är Anna Berggren. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Anna nu granskar. I den Excel-fil som Anna har byggt för prövning och utvärdering har Anna fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.

Anna ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående. Men Anna vet att hon först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda.

Annas kollega Lisa tittar förbi Annas bord och påpekar att Anna inte har med uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU i sin Excel-fil. Hade hon med dem i annonsen, undrar Lisa?

Anna kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om Anna inte hade haft det hade hon kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 och 2 §§ LOU, alltså de grunder som reglerar uteslutning på grund av brott respektive obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. Det hade dock varit osäkert om Anna hade kunnat använda de frivilliga, så kallade fakultativa, grunderna i 13 kap. 3 § LOU för uteslutning av leverantören om de inte fanns med i de annonserade upphandlingsdokumenten.

Lägger till uteslutningsgrunderna
Anna inser att hon måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil. Anna konstaterar att alla anbudsgivare har försäkrat att det inte finns grund för att utesluta någon av dem, genom att kryssat i rutan om att grund för uteslutning saknas, vilken ingick i det anbudsformulär som hon publicerade, samt underteckna anbudet.

Trots anbudsgivarnas försäkran har Anna sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Hon tycker sig minnas att anbudsgivare 2 tidigare har levererat med ett tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Hon minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen. Hon tror att det rörde sig om skatteskulder. Anna konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat med varandra, undrar hon.

Anna beslutar sig för att utreda sina misstankar om anbudsgivarna 2, 3, 4 och 5. Hon kan ju inte bara anta anbud från anbudsgivare som hon misstänker kan ha gjort sig skyldig till något de enligt LOU ska uteslutas för, tänker hon.

Anbudsgivare 1, 6 och 7 har försäkrat att de klarat kraven och det finns inga misstankar om att de har gjort sig skyldiga någon uteslutningsgrund. Deras anbud läggs därför i högen med sådana som ska utvärderas. Skulle någon av anbudsgivarna 1, 6 eller 7 ha det bästa anbudet vid den senare utvärderingen kommer Anna dock, för säkerhets skull, be dem att bevisa att de uppfyller kvalificeringskraven genom att ge in kompletterande dokument.

Fyra frågetecken bland anbuden
Annas flik i Excel-fil för ”leverantörkvalificering” ser, med hennes misstanke, ut på följande sätt:

Anna börjar med att granska och bedöma uteslutning på grunden brott enligt 13 kap. 1 § LOU.

Anna har inga indikationer på att någon anbudsgivare i upphandlingen har fällts för något brott, men reflekterar ändå över vad hon skulle ha gjort om så hade varit fallet. Hade hon bara kunnat slänga ut en sådan leverantör rakt av, funderar hon?

En myndighet ska enligt 13 kap. 1 § LOU utesluta en leverantör från att delta i upphandling om leverantören – eller om leverantören är en juridisk person, leverantörens företrädare – har dömts för vissa i paragrafen uppräknade brott, som t.ex. mutbrott, bedrägerier, penningtvätt och inblandning i kriminella organisationer.

Vem är företrädaren för en leverantör?
Eftersom det i vår lagstiftning är enskilda personer, alltså inte juridiska personer, som är ansvariga för brottsliga gärningar, så måste upphandlaren fundera över vem som är företrädare för en leverantör när leverantören – vilket är fallet i lejonparten av upphandlingar – är en juridisk person.

Brott begångna av företrädare för bolaget, alltså de som kan fatta beslut eller kontrollera anbudsgivaren, påverkar upphandlarens skyldighet att utesluta en leverantör från deltagande i en upphandling. Frågan om vem som är företrädare är svår, vilket har visat sig i omfattande rättspraxis på området.

Innan nu gällande LOU antogs var frågan mindre tydlig än vad den är i dag när personkretsen av företrädare faktiskt är reglerad i 13 kap 1 § 2 stycket LOU. Nu anges uttryckligen i LOU att brott som har begåtts av personer som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings-, eller kontrollorgan kan leda till uteslutning av den juridiska person som de företräder. Klargörandet i lagtexten har sannolikt förenklat handläggningen en hel del för upphandlarna, även om det inte var avsett att förändra rättsläget. Det har också medfört en ökad rättssäkerhet för leverantörerna och dess företrädare, som alla kan vara säkra på att bedömas på samma sätt.

Leverantören måste få möjlighet att förklara sig
Skulle Anna ha fått veta att en företrädare för en leverantör hade gjort sig skyldig till ett brott som nämns i 13 kap. 1 § LOU så hade hon, innan hon eventuellt beslutar att utesluta denne, varit skyldig att ge leverantören möjlighet att yttra sig över de omständigheter som Anna anser utgöra skäl för uteslutning enligt 13 kap. 4 § LOU.

Om en sådan förklaring skulle ha lämnats av leverantören, så skulle Anna enligt 13 kap. 5 § LOU ha behövt fundera på innehållet i den samt om leverantören har vidtagit några åtgärder för att klara upp missförhållandena, t.ex. vidtagit konkreta åtgärder för att förhindra att brott inträffar igen. Enligt detta lagrum ska uteslutning inte ske om leverantören:

1. ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
3. vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

Regleringen är snarlik den möjlighet till självrättelse, mer känt som ”self-cleaning”, som förekommer i några andra europeiska länders lagstiftning. Det innebär en rätt för leverantören att freda sig mot en, som den anser, oriktig uteslutning. På så sätt innebär regleringen att risken för att uteslutningar sker efter myndighetens godtycke kraftigt minskas.

Proportionalitetsprincipen gäller i alla skeden av en upphandling, även vid en uteslutning.
Anna måste under sin prövning och överväganden om uteslutning även beakta proportionalitetsprincipen i LOU, en princip som gäller i alla skeden av en upphandling och alltså även i en uteslutningssituation. Vad gäller just uteslutningsgrunden brott kan proportionalitetsprincipen medföra att brott som begåtts för en längre tid sedan, inte per automatik ska leda till uteslutning.

En viktig faktor i denna tidsbedömning är hur allvarligt brottet är; ett mindre allvarligt brott motiverar kortare ”uteslutningstid” än ett mer allvarligt brott. Exakt hur lång tid som måste förflutit sedan ett brott begicks och en fällande dom meddelades för att uteslutning inte bör ske, är tyvärr inte reglerat i LOU.

Proportionalitetsbedömningen är alltid svår; varje enskilt fall är unikt och ska bedömas på sina egna ”meriter”. Bedömningen bör göras i samråd med en upphandlingskunnig jurist.

Anna hade kunnat låta bli att utesluta en leverantör som fällts för brott på ytterligare en grund, nämligen om det hade varit motiverat av hänsyn till allmänintresset. Detta regleras i 13 kap. 6 § LOU och kan ske t.ex. om de varor som upphandlas är nödvändiga kompletteringar till tidigare leveranser och ingen annan kan leverera dem.

Nästa artikel i serien kommer att behandla Annas hantering av Anbudsgivare nr 3 och dennes eventuella skatteskulder.

Pernilla Rasiwala
Fredrik Hartmeier
Brick Advokat

Detta är del 1 i serien om uteslutningsgrunder som omfattar fem delar::
Del 1: Utesluta leverantörer: brottslighet
Del 2: Utesluta leverantörer: obetald skatt
Del 3: Brister i fullgörande av kontrakt
Del 4: Samarbeten mellan leverantörer
Del 5: Vägledning för leverantörsgranskning