Samarbeten mellan leverantörer

Denna artikelserie i fem delar belyser några av de vanligaste uteslutningsgrunderna i LOU och beskriver den praktiska handläggningen. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall där upphandlaren Anna Berggren vid Upphandlingsverket är huvudperson.

De tre första delarna i serien belyser uteslutningsgrunderna brott, obetalda skatteskulder respektive bristande fullgörelse i tidigare kontrakt.

Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har 2021 påbörjat en öppen upphandling av kontorsmaterial. Ansvarig för upphandlingen är Anna Berggren. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Anna granskar. I den Excel-fil som Anna har byggt för prövning och utvärdering har Anna fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.

Anna ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta i gång med utvärderingen omgående, men Anna vet att hon först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda.

Annas kollega Lisa tittar förbi Annas bord och påpekar att Anna inte har med uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU i sin Excel-fil. Hade hon med dem i annonsen, undrar Lisa.

Anna kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om Anna inte hade haft det hade hon kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 och 2 §§ LOU, alltså de grunder som reglerar uteslutning pga. brott respektive obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Det hade dock varit osäkert om Anna hade kunnat använda de frivilliga, s.k. fakultativa, grunderna i 13 kap. 3 § LOU för uteslutning av leverantören om de inte fanns med i de annonserade upphandlingsdokumenten.

Lägger till uteslutningsgrunderna
Anna inser att hon måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil.

Anna konstaterar att alla anbudsgivare har försäkrat att det inte finns grund för att utesluta någon av dem genom att ha kryssat i rutan för att grund för uteslutning saknas, vilken ingick i det anbudsformulär som hon publicerade, samt undertecknat anbudet.

Trots anbudsgivarnas försäkran har Anna sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Hon tycker sig minnas att anbudsgivare 2 tidigare har levererat med ett tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Hon minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen. Hon tror att det rörde sig om skatteskulder. Anna konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat med varandra, undrar hon.

Anna beslutar sig för att utreda sina misstankar om anbudsgivarna 2, 3, 4 och 5.

Anbudsgivare 1, 6 och 7 har försäkrat att de klarat kraven och det finns inga misstankar om att de har gjort sig skyldiga någon uteslutningsgrund. Deras anbud läggs därför i högen med sådana som ska utvärderas. Skulle någon av anbudsgivarna 1, 6 eller 7 ha det bästa anbudet vid den senare utvärderingen kommer Anna dock, för säkerhets skull, be dem att bevisa att de uppfyller kvalificeringskraven genom att ge in kompletterande dokument.

Fyra frågetecken bland anbuden
Annas flik i Excel-fil för ”leverantörkvalificering” ser, med hennes misstanke, ut på följande sätt:

Anna konstaterar att anbuden från Anbudsgivare 4 och 5 ser ganska lika ut, kan de ha samarbetat vid anbudslämning tänker hon.

Likheter mellan två anbud kan tyda på till att två leverantörer ingått en otillåten överenskommelse utanför upphandlingen, det vill säga någon form av kartell i avsikt att till exempel  dela upp marknaden mellan sig. Sådana hemliga överenskommelser med konkurrensbegränsande syften är givetvis otillåtna och strider bland annat mot konkurrensrätten.

Konkurrensverket skriver på sin hemsida att konsekvenserna av otillåtna samarbeten är högre priser och sämre kvalitet. Otillåtna samarbeten riskerar alltså att sätta konkurrensen ur spel och därigenom motverka syftet med en upphandling.

Det är dock viktigt att skilja hemliga överenskommelser (karteller) från sådana öppna samarbeten som sker i en i upphandling, till exempel genom att två anbudsgivare ger in ett gemensamt anbud. Vad gäller de hemliga samarbetena är de förstås många gånger extremt svåra för en upphandlare att alls kunna upptäcka.

Uteslutningsgrunden
En konkurrensbegränsande överenskommelse sorterade i äLOU under begreppet och uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”, vilken grund har behandlats i artikel 3 i denna serie.

Sedan 1/1 2017 har de otillåtna samarbetena fått en egen punkt i 13 kap. 3 §, nämligen punkten 4. I punkten anges att en leverantör får uteslutas om den upphandlande myndigheten

”har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen”

Lagrummet består av tre delar som ska vara för handen för att uteslutning ska kunna bli aktuell: en bevisdel, en överenskommelse och ett syfte.

En upphandlande myndighet behöver enligt lagrummet inte kunna leda i bevis att det faktiskt har förekommit en överenskommelse mellan två leverantörer. Det räcker att det finns tillräckligt sannolika indikationer på att en leverantör har ingått en överenskommelse för att denna ska kunna uteslutas.

Överenskommelsen ska ha ingåtts med andra leverantörer och den ska ha som syfte att snedvrida konkurrensen. Myndigheten behöver alltså inte heller visa att konkurrensen faktiskt har snedvridits, det räcker att myndigheten kan visa att syftet med överenskommelsen har varit att snedvrida konkurrensen.

Annas granskning av det misstänkta samarbetet
Vid en närmare granskning av de två anbuden inser Anna att hennes misstanke var obefogad, trots allt. Den likhet som anbuden uppvisade hade sina naturliga förklaringar i användning av samma typsnitt i anbudstexter och att de produkter som erbjöds av de två anbudsgivarna tillverkas av samma producent.

Priserna i anbuden skiljer sig dock väsentligt åt och det finns inget som tyder på att Anbudsgivare 4 och 5 har samarbetat inför anbudslämning i Annas upphandling. Det finns alltså inget som indikerar att Anbudsgivare 4 och 5 har ingått någon överenskommelse med avsikt att snedvrida konkurrensen till deras fördel. Anna funderar ändå över vad hon hade behövt göra om de två anbudsgivarna, två helt fristående aktiebolag, hade visat sig samarbeta med varandra.

Om det hade skett i en annan upphandling och det fanns till exempel en dom mot de två bolagen, då hade det givetvis kunnat var en grund för uteslutning från deltagande även i denna upphandling, men om de två anbudsgivarna hade samarbetat i Annas upphandling, till exempel genom att ge in ett gemensamt anbud. Vad hade gällt då?

Det vore bra att ta reda på vad för samarbeten som är otillåtna redan nu. När det väl brinner till hinner man ju sällan sätta sig ner i lugn och ro för att utreda frågan, menar Anna.

Vilka samarbeten är otillåtna?
Det är svårt att bedöma vilka samarbeten mellan två leverantörer som är tillåtna och vilka som inte är det, inte minst för den som saknar djupa kunskaper i konkurrensrätt.

Anna letar runt lite och hittar hos Konkurrensverket en checklista som kan användas för att identifiera karteller, alltså hemliga överenskommelser. Listan tar upp omständigheter som kan tyda på att företag samarbetar vid en upphandling.

Det visar sig att även EU-kommissionen i mars 2021 har tagit fram en mycket konkret vägledning för upphandlare som förklarar hur de kan gå till väga för att undvika så kallade anbudskarteller, ”Notice on tools to fight collusion in public procurement and on guidance on how to apply the related exclusion ground” (vägledningen finns ännu inte översatt till engelska) se https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45004.

Det är trots checklista och vägledning inte enkelt att avgöra när ett känt samarbete innebär att en leverantör kan uteslutas från en upphandling. Anna funderar över om hon i en svårbedömd situation skulle kunna vända sig till Konkurrensverket, tillsynsmyndigheten för konkurrens och upphandling, och låta dem bedöma frågan.

På Konkurrensverkets hemsida uppmanas upphandlande myndigheter att kontakta verket om de misstänker att det förekommer otillåtna samarbeten i en upphandling. Det står även i EU-kommissionens vägledning att upphandlarna bör informera Konkurrensverket om misstänkt otillåtna samarbeten, så att myndigheten kan inleda en egen utredning.

Tar kontakt med Konkurrensverket
Anna kontaktar Konkurrensverket för att ta reda på om hon kan vända sig till dem om hon skulle få ett verkligt problem med misstanke om samarbeten mellan leverantörer i en pågående upphandling.

Meral Sundin, den handläggare Anna får tala med, är vänlig och intresserad och säger ärendena är viktiga för Konkurrensverket och att de är glada för de tips de får. Anna blir ändå besviken när det visar sig att Konkurrensverket inte kan ge Anna vägledning i specifika ärenden.

För att bedöma om ett (synligt eller misstänkt) samarbete är otillåtet vill Konkurrensverket öppna ett tillsynsärende och Anna måste förse verket med detaljerad information om anbudsgivarna och anbuden. Får jag ens lämna ut de uppgifterna när det råder total anbudssekretess, undrar Anna och gör en anteckning om att rådfråga sin jurist Nina om det.

Först när Anna, om hon skulle besluta att göra så, har lämnat all information om anbud och anbudsgivare till Konkurrensverket kan verket starta sin bedömning. Det förutsätter dessutom att Konkurrensverket bedömer frågan som prioriterad. I annat fall beslutar Konkurrensverket att inte vidta någon åtgärd med anledning av Annas lämnade uppgifter.

Skulle Konkurrensverket öppna ett tillsynsärende och starta en utredning så är det i slutänden ändå inte Konkurrensverket som avgör om samarbetet mellan leverantörerna är tillåtet, förklarar Meral. Konkurrensverket fattar inte egna beslut om legaliteten i ett visst samarbete, det är det tingsrätten som gör på Konkurrensverkets ansökan.

Anna inser att det kommer att ta betydligt längre tid för Konkurrensverket att bedöma legaliteten i ett misstänkt samarbete mellan leverantörer än vad hon har på sig att slutföra en upphandling.

Det skulle verkligen inte bli enkelt om jag stöter på ett misstänkt samarbete i framtiden, tänker Anna. Jag kan inte gärna släppa igenom leverantörernas misstänkta anbud, samtidigt kan jag inte heller utesluta leverantörerna bara för att jag tror att de kan ha samarbetat. Det är förödande för en leverantör som blir utesluten ur en upphandling, i värsta fall kan det äventyra hela leverantörens verksamhet.

Jag kommer sannolikt inte kunna bedöma samarbetet själv, men jag kan inte heller vänta på Konkurrensverket. Anna känner hur hon börjar kallsvettas, bara vid tanken på att detta inträffar i framtiden.

”En leverantör som kan ge in ett anbud på egen hand, får inte gå ihop med en annan leverantör för att lägga gemensamt anbud i upphandlingen”

Handläggaren på Konkurrensverket lugnar dock Anna lite genom att förklara att det finns generell vägledning vad gäller synliga samarbeten som Anna kan förlita sig på, om Anna till exempel får in anbud från ett konsortium.

Ett generellt råd vad gäller synliga samarbeten är att ett anbudssamarbete mellan två leverantörer inte är tillåtet om en av de två leverantör självständigt kan lämna ett anbud i upphandlingen.

Om upphandlingsföremålet avser såväl leverans av en produkt som service och underhåll av densamma, och anbudsgivare A saknar service- och underhållsverksamhet så får A samarbeta med anbudsgivare B som just tillhandahåller service- och underhållsdelen i uppdraget.

Om upphandlingen avser enbart leverans av en viss produkt och anbudsgivare A klarar av att leverera alla sorters efterfrågade produkter på egen hand, får anbudsgivare A som huvudregel inte samarbeta med anbudsgivare B för just leverans av produkten. Det skulle nämligen kunna begränsa konkurrensen på marknaden på ett otillåtet sätt.

Meral understryker att hon tyvärr inte kan tala om för Anna hur hon ska bedöma ett samarbete i en specifik upphandling. Det beror nämligen även på om leverantörerna är potentiella konkurrenter samt hur stora marknadsandelar de båda leverantörerna har och hur den relevanta marknaden ska avgränsas i den bedömningen.

Det står klart för Anna att om hon någon gång skulle misstänka ett samarbete mellan två leverantörer är otillåtet så måste hon ta hjälp av en jurist som är expert både på upphandlings- och konkurrensrätt, för att utreda den specifika situationen.

Tacksam för att hon inte har frågan på sitt bord i denna upphandling grönmarkerar Anna Anbudsgivare 4 och 5 och lägger deras anbud i högen för de som ska utvärderas.

Måste ge leverantören möjlighet att yttra sig
Genom 13:5 LOU har leverantören, precis som för de övriga uteslutningsgrunder, ett skydd mot godtyckliga beslut om uteslutning. Upphandlaren ska, innan uteslutning, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de skäl som myndigheten anser vara grund för uteslutning. Om myndigheten bedömer att förklaringar inte duger står det myndigheten fritt att utesluta leverantören.

Författarens synpunkter på bevisbördan såsom den uttrycks i 13 kap. 3 § 4 p LOU
Regleringen i 13 kap 3 § 4 p tycks innebära att en leverantör kan bli utesluten redan på grund av att det finns ”tillräckligt sannolika indikationer” på ett otillåtet samarbete. Det betyder att den upphandlande myndigheten inte behöver bevisa varken att en överenskommelse har ingåtts eller att den är otillåten. Det betyder faktiskt att upphandlaren inte behöver gör någon juridisk bedömning av samarbetet överhuvudtaget.

Ordalydelsen indikerar i stället att det räcker att upphandlare går igenom Konkurrensverkets checklista på indikationer för otillåtna samarbeten och konstaterar att merparten av de punkter som räknas upp är uppfyllda, för att kunna utesluta en leverantör.

Regleringen i LOU stämmer inte alls med den prövning av otillåtna samarbeten som ska göras enligt konkurrenslagen, vilket är den prövning Konkurrensverket rimligen måste göra vid sin bedömning av ett samarbete och överväganden om att ta sådana till domstol. Det kan inte heller vara proportionerligt att utesluta en leverantör bara för att det finns indikationer om samarbeten med andra leverantörer, det vore knappast motiverat.

Att beviskravet har formulerats på det här udda sättet beror på att regeringen vid införandet av LOU ville att bestämmelsen i LOU skulle genomföras på ett sätt som nära ansluter till det underliggande direktivet, trots att det innebär en variation i beviskrav för de olika uteslutningsgrunderna.

Lagrådet var mycket kritisk till regleringen när den infördes och ville – helt begripligt – ha en precisering och ett tydliggörande.

Som redan nämnts i andra artiklar i denna artikelserie så är det mycket ingripande och allvarligt för en leverantör att bli utesluten från en upphandling. I praktiken liknar en uteslutning ett partiellt näringsförbud för leverantören.

Rådet till er upphandlare är därför att ni, om ni misstänker att det kan finnas en överenskommelse mellan två leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen på marknaden, inte ser skrivningen i 13 kap. 3 § 4 p LOU som en ”bevislättnad” för er utan att ni gör en grundlig, objektiv och saklig utredning av de förhållanden ni har framför er vid tillfället i fråga, innan ni utesluter en leverantör på denna uteslutningsgrund.

Pernilla Rasiwala 
Brick Advokat