Tvisten vid den nationella domstolen gällde en upphandling av städtjänster för Sapienzauniversitet i Rom (mål C-402/18 Tedeschi Srl m.fl. mot C.M. Service Srl och Università degli Studi di Roma La Sapienza).

Klaganden gjorde gällande att tilldelningsbeslutet var oförenligt med italiensk upphandlingsrätt då de tilldelade leverantörerna avsåg lägga ut mer än 30 procent av kontraktets totala värde på underleverantörer.

Klaganden ansåg även att myndigheten hade agerat i strid med lagstiftningen då ersättningen till underleverantörerna var mer än 20 procent lägre än anbudspriset.

Italiensk domstol, som fann det tveksamt hur den italienska lagstiftningen förhöll sig till EU:s upphandlingsdirektiv, vände sig till EU-domstolen med följande tolkningsfrågor:

1. Utgör EU-rätten hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts lägga ut på underleverantör är begränsad till 30 procent?
2. Ska EU-rätten tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som begränsar möjligheten att sänka priserna på de tjänster som läggs ut på underleverantör med mer än 20 procent i förhållande till de priser som följer av anbudsförfarandet?

I förhandsavgörandet, som kom den 27 november 2019, slår EU-domstolen fast att EU-rätten hindrar medlemsstaterna att generellt begränsa hur stor del av ett kontrakt som underleverantörer får fullgöra.

Dessutom tillåter EU-rätten inte att medlemsstaterna bestämmer över leverantörens prissättning i förhållande till underleverantörer utifrån priser offererade vis-à-vis myndigheten. 

EU-domstolen befäster ännu en gång att utgångspunkten är att leverantörssidan ska vara fri att anlita underleverantörer för att fullgöra upphandlade kontrakt. Detta ligger väl i linje med det bakomliggande syftet att öppna upp tilldelningen av upphandlingskontrakt för bred konkurrens och främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.

Det ska framhållas att svensk rätt saknar motsvarande lagregler som prövades av EU-domstolen. EU-domstolens uttalanden får dock också betydelse för kravställningar i upphandlingsdokument.

Det innebär att upphandlande myndigheter inte kan uppställa krav motsvarande den italienska lagstiftningen vid upphandlingar. Upphandlande myndigheter som önskar kontroll i nedstigande led, till exempel av sociala hänsyn, måste således använda andra mindre ingripande alternativ.

Det är emellertid alltjämt fritt fram för en upphandlande myndighet att begära in uppgifter om hur stor del av kontraktet som ska utföras av underleverantörer samt att genomföra kontroll av underleverantörerna. Men myndigheten får inte gå så långt som att uppställa fasta gränser för vilken volym som får läggas ut, eller blanda sig i leverantörens marginaler i förhållande till underleverantörer.

Enligt tidigare praxis kan det under vissa särskilda omständigheter vara möjligt att begränsa möjligheten för en underleverantörer att genomföra de huvudsakliga delarna av ett kontrakt som är kritiska för leveransen. Aktuellt förhandsavgörande från EU-domstolen kan inte sägas ha påverkat denna tidigare praxis.

Det ska framhållas att EU-domstolens tolkning i målet gäller den italienska lagstiftningens förhållande till det äldre LOU-direktivet (direktiv 2004/18/EG).

Vi menar emellertid att slutsatserna har bäring på motsvarande bestämmelse i artikel 71 i det nya LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU).

Sylvia Lindén
Jens Nilsson
Kilpatrick Townsend