Denna artikelserie i fem delar belyser några vanliga uteslutningsgrunder i upphandlingslagstiftningarna och beskriver den praktiska handläggningen.

I förra artikeln tog vi upp uteslutningsgrunderna obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. I denna artikel kommer vi att belysa uteslutningsgrunden bristande fullgörelse av kontrakt.

Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har år 2021 påbörjat en öppen upphandling av kontorsmaterial. Ansvarig för upphandlingen är Anna Berggren. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Anna nu granskar. I den Excel-fil som Anna har byggt för prövning och utvärdering har Anna fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.

Anna ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående. Men Anna vet att han först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda.

Annas kollega Lisa tittar förbi Annas bord och påpekar att Anna inte har med uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU i sin Excel-fil.Hade hon med dem i annonsen, undrar Lisa.

Anna kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om Anna inte hade haft det hade hon kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 och 2 §§ LOU, alltså de grunder som reglerar uteslutning på grund av brott respektive obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Det hade dock varit osäkert om Anna hade kunnat använda de frivilliga, så kallade fakultativa, grunderna i 13 kap. 3 § LOU för uteslutning av leverantören om de inte fanns med i de annonserade upphandlingsdokumenten.

Lägger till uteslutningsgrunderna
Anna inser att hon måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil och kontrollera att ingen leverantör har gjort sig skyldig till något agerande som den ska, eller kan, uteslutas för.

Anna konstaterar att alla leverantörer har kryssat i rutan om att grund för uteslutning saknas, vilken ingick i det anbudsformulär som hon publicerade.

Trots detta har hon sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Hon tycker sig minnas att anbudsgivare 2 tidigare har levererat med ett tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Hon minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen. Hon tror att det rörde sig om skatteskulder. Anna konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat med varandra, undrar hon.

Anna beslutar sig för att granska samtliga anbudsgivare i sömmarna. Hon ber därför alla anbudsgivare att komma in med handlingar som visar att de, eller deras företrädare, inte har begått något av de brott som räknas upp i 13 kap. 1 § LOU.

Hon kontrollerar sedan själv hos Skatteverket om det finns någon dom eller myndighetsbeslut som fastställt att leverantörerna inte fullgjort sin respektive skyldighet att betalat skatter eller erlägga socialförsäkringsavgifter.

Fyra frågetecken bland anbuden
Efter att ha fått in alla handlingar som hon efterfrågat kan Anna enkelt konstatera att anbudsgivare 1, 6 och 7 inte kan uteslutas på någon i LOU föreskriven grund. Anna markerar dessa med grönt i sin Excel-fil och lägger deras anbud i högen för utvärdering. Efter den preliminära leverantörskontrollen ser Annas fil ut så här.

I denna artikel belyser vi den möjlighet som en upphandlare har att utesluta en leverantör på grund av bristande fullgörelse av kontrakt. Uteslutningsgrunden har en egen reglering i 13 kap 3 § 5 p LOU.

Så var inte fallet före den 1 januari 2017. Då sorterade nämligen denna uteslutningsgrund under den punkt som reglerade uteslutning på grund av ”allvarligt fel i yrkesutövningen”. Begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” hade en väldigt bred tillämpning i rättspraxis.

Genom en dom i EU-domstolen (Forpostadomen, C-465/11) slogs det fast att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar sådana ageranden som kan inverka på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende.

I 13 kap 3 § punkt 5 regleras uteslutningsgrunden på följande sätt:

” En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om […] leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt [enligt upphandlingsrätten] och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder”

Anbudsgivare 2 har inte presterat som förväntat i tidigare kontrakt med Upphandlingsverket
Anna har hört av en kollega att Anbudsgivare 2 inte har levererat i enlighet med avtalade villkor i ett annat upphandlat avtal som Upphandlingsverket har haft med Anbudsgivare 2.

Vid samtal med kollegan får Anna veta att avtalet, som avsåg tillhandahållande av en vikariepool för administrationen, inte har sagts upp men att Anbudsgivare 2 flera gånger har tillhandahållit personal som Upphandlingsverket ansåg inte uppfyllde ställda krav på kompetens. Någon formell begäran om rättelse eller kompensation för den upplevda bristen har dock inte framställts till leverantören.

Vilka typer av beteenden utgör allvarliga eller ihållande brister i fullgörelse?
Tidigare föll den här typen av överträdelser under det som i äLOU kallades ”allvarligt fel i yrkesutövningen”.

Uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen” i äLOU genomgick en större språklig förändring när nu gällande LOU togs fram. Tanken var att kodifiera EU-rätten men egentligen inte att ändra gällande rätt. De ageranden som tidigare inkluderades i begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” har dock, med avsikt att tydliggöra gällande rättspraxis, fördelats på olika punkter i LOU.

Vad gäller just bristande fullgörelse i tidigare avtal så kan två punkter i 13 kap 3 § LOU bli aktuella att överväga vid uteslutning, nämligen punkten 3 och punkten 5.

Allvarligt fel i yrkesutövningen, 13 kap 3 § 3 p LOU
Punkten 3 reglerar uteslutning på grund av ”allvarligt fel i yrkesutövningen”. Med allvarligt fel i yrkesutövningen avses alla ageranden som inverkar på aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Felet ska medföra att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Bedömningen av hur allvarligt det felaktiga agerandet varit ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Några exempel på vad som kan medföra uteslutning enligt punkten tre är exempelvis att leverantören ställt ut osanna fakturor (se HFD 2013 ref. 61), omfattande och upprepande överdebitering avseende måleriarbeten (se Kammarrätten i Jönköping i mål nr 982-13) eller systematiska brister i den bedrivande verksamheten (se Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1406-09).

Rättsfallen omfattar dock den äldre lagstiftningen men bör vara vägledande även i dag eftersom det är ju trots allt en uppdaterad modifiering av samma lagrum.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att leverantören gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Den upphandlande myndigheten måste göra sannolikt att leverantören till exempel har brustit i tidigare leveranser. I annat fall får inte uteslutning ske.

Allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av väsentligt krav, 13 kap 3 § 5 p LOU
Punkten 5 reglerar en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med antingen den upphandlande myndigheten eller med andra upphandlande myndigheter. Detta agerande sorterade i äLOU under begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen, men har alltså sedan 1/1 2017 fått en egen punkt i 13 kap 3 §, nämligen punkten 5.

För att uteslutningsgrunden i punkten 5 ska aktualiseras krävs det, till skillnad från punkten 3, att bristerna ska ha lett till uppsägning av upphandlingskontraktet, skadestånd eller att någon annan jämförbar påföljd.

Ett uppsagt kontrakt från en tidigare avtalsrelation ska dock inte automatiskt leda till uteslutning av en leverantör i en senare upphandling, även om mycket säkert talar emot leverantören i det läget. Bedömningen av det påstådda avtalsbrottet måste göras omsorgsfullt och opartiskt i det enskilda fallet.

Eftersom Upphandlingsverkets missnöje i det tidigare kontraktet inte hade lett till någon påföljd är förutsättningarna för uteslutning på denna grund inte uppfyllda, varför Anna släpper punkt 5 i sin utredning.

Hur ska Anna gå vidare med sin misstanke om brister i leverans?
Anna funderar i stället vidare på om det påstådda avtalsbrottet kan vara ett ”allvarligt fel i yrkesutövningen” och inser att hon måste be Anbudsgivare 2 om en förklaring till det hon har hört.

Bakgrunden till Annas begäran om förklaring är att det finns en möjlighet för leverantörer att vidta ”självrättelse” i 13 kap. 5 § LOU. På samma sätt som för uteslutningsgrunden brott (behandlad i artikel 1 i serien) så ska Anna avstå från att utesluta en leverantör i vissa i lagen reglerade fall nämligen om leverantören:

1. ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
3. vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

Syftet med regleringen är att leverantören ska få en möjlighet att bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av exempelvis det allvarliga felet i fråga. Leverantören har även möjligheten att klargöra förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och på så vis aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna för att visa på att man vidtagit åtgärder för att förhindra ytterligare allvarliga fel.

De åtgärder som vidtagits av den ekonomiska aktören ska bedömas och sättas i relation till allvarlighetsgraden i det påstådda avtalsbrottet.

Anna kontaktar alltså Anbudsgivare 2 per mejl och beskriver den information hon har om den felaktiga leveransen av personal till vikariepoolen samt ber Anbudsgivare 2 lämna sin syn på leveransen och redogöra för hur bolaget bedriver sin verksamhet i dag.

Anna ger Anbudsgivare 2 möjlighet att inom 14 dagar yttra sig över de dessa omständigheter.

Hur ska Anna bedöma en påstått ”dålig leverans”?
Redan efter en dryg vecka har Anna fått svar från Anbudsgivare 2. Av förklaringen framgår bl.a. följande:

För åtta år sedan tilldelades Anbudsgivare 2 ett ramavtal för en vikariepool hos Upphandlingsverket. Parterna i avtalet blev flera gånger oense om den personal som tillhandahölls hade rätt kompetens för uppdraget. Avtalsvillkoren var dock vagt utformade och kontraktet hävdes aldrig. Ingen annan påföljd gjordes heller gällande.

Av den förklaring som Anbudsgivare 2 har lämnat framgår det att bolaget nu har genomfört omstruktureringar i ledningsgrupp och nyutbildat personal. Bolaget har också upprättat policydokument för att säkerställa kvalitet i leverans samt inrättat en granskningsfunktion i företaget i form av en intern revisor som ska förhindra bland annat avtalsöverträdelser.

Anna har med den informationen från Anbudsgivare 2 fått bekräftat att uteslutningsgrunden enligt punkten 5 inte kan tillämpas, Upphandlingsverket agerade ju inte med någon påföljd för Anbudsgivare 2 med anledning av det uppfattade avtalsbrottet genom att häva avtalet eller kräva till exempel skadestånd.

Men, tänker Anna, kan den uppfattat dåliga leveransen anses vara ett uttryck för ett allvarligt fel i yrkesutövningen, ett agerande som faller under punkt 3 i 13 kap 3 § LOU?

Som framgår ovan har bland annat en leverantörs utställande av osanna fakturor, omfattande och upprepad överdebitering samt systematiska brister i den bedrivande verksamheten, bedömts vara allvarliga fel i yrkesutövningen.

Att tillhandahålla personal med bristande kompetens är förstås inte bra och kompetenskrav i en tjänsteupphandling är rimligen väsentliga krav för tjänstens avtalsenliga utförande, tänker Anna. Varför skulle man annars ha uppställt dem?

Men avtalsvillkoret var inte särskilt tydligt formulerat och det framstår oklart vilka specifika personer som ska ha brustit i kompetens. Än mindre framgår det om den påstådda kompetensbristen har lett till dålig leverans, det vill säga om vikarierna har misskött sina arbetsuppgifter.

Frågan är därför om den dåliga leveransen verkligen utgör ett avtalsbrott. Det måste nog en jurist titta på, tänkte Anna. Men om den påstådda bristen inte tydligt har påverkat kvaliteten i de utförda tjänsterna, då kan det rimligen inte vara ett ”väsentligt” avtalsbrott hur som helst, resonerar Anna.

Det föremål som nu upphandlas, kontorsmateriel, är dessutom väldig olikt de tjänster som det tidigare avtalet och leveransen avsåg. Eventuell kompetensbrist hos företagets personal som tillhandahölls i vikariepoolen kan knappast påverka Anbudsgivare 2 kommande möjlighet att leverera kontorsmateriel på ett bra sätt, resonerar Anna.

Å andra sidan, bristerna i den tidigare leveransen tycks ha upprepats vid flera tillfällen och det skulle förstås kunna vara ett uttryck för att det finns systematiska brister i verksamheten hos Anbudsgivare 2, tänker Anna, och det vore allvarligt.

Av förklaringen som Anbudsgivare 2 lämnade framgick dock att bolaget, efter de påstådda överträdelserna, har genomfört förändringar i sin ledningsgrupp och nyutbildat personal. Bolaget har också upprättat policydokument för att säkerställa kvalitet i sina leveranser samt inrättat en granskningsfunktion i företaget i form av en intern revisor som ska förhindra bland annat avtalsöverträdelser.

Förklaringen som Anbudsgivare 2 har inkommit med visar, enligt Annas bedömning, att även om det en gång i tiden skulle ha funnits systematiska brister i verksamheten så har Anbudsgivare 2 nu vidtagit förbättringar i sin verksamhet som talar för att det nu saknas anledning att tro att leveransen av kontorsmateriel inte skulle utföras avtalsenligt.

Anna gör en sammantagen bedömning av allt hos har fått veta om Anbudsgivare 2 och kommer fram till att det inte vore proportionerligt att utesluta Anbudsgivare 2 från deltagande i upphandlingen. Anna lägger därför anbudet från Anbudsgivare 2 i högen för dem som ska utvärderas.

Anna måste göra en egen bedömning av påstådd överträdelse som lett till uppsägning
Om vi leker med tanken att det tidigare avtalet med Anbudsgivare 2 faktiskt hade sagts upp av Upphandlingsverket så skulle Anna ha haft en teoretisk grund för att utesluta Anbudsgivare 2 ur sin upphandling enligt punkt 3 i 13 kap 3 § LOU.

Men uteslutningen av leverantören får inte ske per automatik av myndigheten, bara för att det kan konstateras att ett tidigare avtal har hävts. Dels för att uteslutningsgrunderna i 13 kap 3 § LOU är frivilliga – alltså inte måste leda till uteslutning – dels för att en beställares ensidiga uppsägning av avtalet inte säkert betyder att den uppsagda parten faktiskt har brutit mot avtalet.

Det betyder att Anna även i denna situation precis som vid punkt 5, måste utreda och bedöma bland annat vad som brast i den tidigare leveransen (det påstådda avtalsbrottet) samt hur eventuell brist påverkat den utförda leveransen. Kanske har Anbudsgivare 2 bestritt hävningen. Det kan till och med pågå en tvist mellan parterna om uppsägningens legalitet. Givetvis måste hon också begära in leverantörens förklaring och bedöma den innan uteslutning sker.

En (oriktig) hävning och uteslutning av en leverantör från en upphandling får förödande konsekvenser för dess framtida verksamhet. En uteslutning från deltagande i upphandlingar blir som ett partiellt näringsförbud för leverantören. En del leverantörer är helt beroende av uppdrag från det offentliga varför dessas framtida existens kan sättas på spel vid en uteslutning.

Det kan därför inte nog understrykas hur viktigt det är att upphandlande myndigheter gör grundliga utredningar och bedömningar av en leverantörs åtgärder, innan beställaren beslutar om hävning av avtal och/eller uteslutning av leverantörer från en pågående upphandling.

Det är alltså viktigt att varje upphandlare känner till att även om en hävning av ett upphandlat kontrakt har ägt rum i en annan avtalsrelation så måste upphandlaren göra en självständig bedömning av det påstådda avtalsbrottet och dess betydelse i den pågående upphandlingen innan ett beslut om uteslutning fattas.

Nästa del i artikelserien om uteslutningsgrunder kommer att behandla möjligheten att utesluta en leverantör på grund av misstankar om otillåtna samarbeten mellan anbudsgivare.

Pernilla Rasiwala
Elin Böhlin
Brick Advokat