Luddigt förtydligande om IPI

Lagrådsremissen ”Anpassningar av upphandlingslagstiftningen med anledning av EU:s IPI-förordning” lämnades över till lagrådet den 23 januari i år. I denna föreslås ändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen (om upphandling av koncessioner (LUK).

Som en konsekvens av de föreslagna ändringarna i LUK föreslås också följdändringar i lagen om kollektivtrafik eftersom den lagen i vissa delar hänvisar till bestämmelser i LUK. Förslaget rör inte alls lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).

Ändringarna föreslås träda i kraft 1 juli 2025.

Som framgår av namnet på lagrådsremissen är det ikraftträdandet av IPI-förordningen som har triggat igång arbetet med de föreslagna ändringarna. Själva innebörden av IPI-förordningen och dess konsekvenser har det skrivits mycket om tidigare, och det är inget vi kommer uppehålla oss vid här.

En trend inom unionslagstiftningen under senare år är dock att bestämmelser om offentlig upphandling smyger sig in i olika EU-lagstiftningar. Till exempel framgår i batteriförordningen att aktörer som upphandlar batterier eller produkter som innehåller batterier ska beakta den miljöpåverkan som batterierna har i sin livscykel. Det finns även upphandlingsbestämmelser i exempelvis EU-förordningen om sanktioner mot Ryssland samt i avskogningsförordningen.

Förordningar är direkt tillämpliga i alla medlemsstater från dess ikraftträdande och ger upphov till rättigheter och skyldigheter i alla medlemsstater simultant, automatiskt och enhetligt. Förordningar har även företräde framför nationell rätt (s. 14 – 15 i lagrådsremissen). 

I lagrådsremissen resonerar regeringen kring behovet av att IPI-förordningen samt andra unionsbestämmelser om upphandling, implementeras i upphandlingslagstiftningen. Då förordningar är direkt tillämpliga finns inget egentligt behov av implementering för att de ska gälla. Dock kan ett sådant behov uppstå om upphandlingslagarna till sin ordalydelse står i strid med förordningars regleringar. Regeringen föreslår därför en bestämmelse som helt enkelt upplyser om förekomsten av gällande unionsbestämmelser om upphandling, i respektive berörd upphandlingslag: ”Det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall har företräde framför bestämmelserna i denna lag”.

Dessutom måste leverantörerna ha tillgång till rättsmedel om unionsbestämmelser ifall upphandling överträds. Förslagen i denna del innebär att rättsmedlens tillämpningsområde utökas till att, utöver vad som gäller idag, omfatta upphandlande aktörers felaktiga tillämpning av andra unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling. Mer konkret föreslås ändringar i bestämmelserna som reglerar när ingripande i en upphandling kan ske, som finns i 20 kap. 6 § LOU och LUF respektive 16 kap. 6 § LUK.

Därmed tydliggörs att även ett brott mot en unionsrättslig bestämmelse om offentlig upphandling, som inte är hänförligt till den aktuella upphandlingslagen i fråga, utgör skäl för att en upphandling ska rättas eller göras om (förutsatt att leverantörens skaderekvisit är uppfyllt). Dessutom föreslås ändringar i bestämmelserna rörande rätt till skadestånd i 20 kap. 16 § LOU och LUF respektive 16 kap. 20 § LUK. Genom ändringarna inkluderas inte bara brott mot reglerna i den aktuella upphandlingslagen som skäl för skadestånd, utan även brott mot andra unionsrättsliga bestämmelser om upphandling. 

Frågan som infinner sig är vilka bestämmelser som har företräde framför de svenska upphandlingsreglerna? Svaret på den frågan är rimligen långt viktigare än tydliggörandet om bestämmelsers företräde i sig, men står inte att finna i vare sig upphandlingslagarna eller lagrådsremissen. Det framstår också som att den knivigaste frågan i detta lagstiftningsärende har varit avvägningen mellan behovet av en hänvisning till gällande EU-rätt, för att ge leverantörerna rätt till rättsmedel, och att skapa en tydlig nationell lagstiftning. Av lagrådsremissen framgår att en uppräkning av artiklar i EU-förordningar med avvikande reglering har övervägts. Slutsatsen har dock blivit att det inte bör göras i upphandlingslagarna. Detta främst för att en sådan lista tenderar att snabbt bli föråldrad (s. 24 i lagrådsremissen).  

Regeringens föreslagna lösning kritiserades i flertalet remissvar, främst på grund av dess otydlighet och oförutsebarhet framåt i tiden. Från ett upphandlarperspektiv vore det önskvärt om upphandlingsreglerna fanns samlade och lättillgängliga, då överträdelser kan få stora konsekvenser. Om det inte är lämpligt med en förteckning direkt i lagen anser vi att en sådan förteckning måste finnas allmänt och enkelt tillgänglig, t.ex. på Upphandlingsmyndighetens sajt. Som det är nu underlättar föreslagna ändringar varken för upphandlande aktörer eller leverantörer. 

Om förslagen i lagrådsremissen blir till lag, kommer alltså överprövningar av upphandlingar och upphandlingsrättsligt skadestånd kunna grundas på brott mot andra unionsrättsliga regler som rör upphandlingar, utöver de svenska. Upphandlande aktörer får därmed en annan riskbild att förhålla sig till, med ytterligare grunder för överprövningar och skadeståndskrav. Särskilt inom vissa typer av upphandlingar och verksamheter kan detta få konsekvenser.

Om inte annat ställer det högre krav på ordentliga förstudier och riskanalyser inför vissa typer av upphandlingar, för att säkerställa att alla relevanta unionsrättsliga regler har beaktats inför upphandlingarna i fråga. Det ska dock hållas i minnet att övriga rekvisit för ingripande i en upphandling, respektive utgivande av skadestånd, fortfarande gäller oförändrade. Därtill kommer nu gällande praxis kring leverantörer skyldighet att begränsa sin skada i praktiken innebära att otillåtna avsteg från, eller tillämpningar av, förordningsbestämmelser som kan utläsas av upphandlingsdokumenten bör påtalas av leverantörerna under anbudstiden.

Det ger i sin tur den upphandlande aktören en möjlighet att rätta till eventuella felaktigheter och undvika överprövning. Det är därför långt ifrån säkert att de föreslagna ändringarna kommer leda till någon kännbar ökning av processer för upphandlande aktörer. 

Något som kan vara värt att nämna är att de föreslagna ändringarna i rättsmedlen lämnar reglerna om överprövning av avtals giltighet opåverkade. Utifrån hur rekvisiten för när ett avtal kan ogiltigförklaras ser ut, är det irrelevant huruvida till exempel en otillåten direktupphandling har sin grund i ett brott mot någon förordning. Det viktiga i det scenariot är om den upphandlande aktörens agerande kan klassificeras som en otillåten direktupphandling eller inte. Därför är det logiskt att det inte har lämnats något förslag till justering i dessa bestämmelser. 

Avslutningsvis ska nämnas att upphandlande aktörers tillämpning av IPI-förordningens bestämmelser om upphandling, föreslås ingå i tillsynsmyndighetens (det vill säga Konkurrensverkets) tillsynsområde. Även om vi har valt att inte kommentera det här, vill vi nämna det för fullständighetens skull. För den intresserade uppmanar vi att ta det av hela lagrådsremissen, som med sina drygt 50 sidor är lagom omfattande för en trevlig läspaus.

Uppdatering den 10 februari 2025: Lagrådet har den 6 februari 2025 avstyrkt införandet av den föreslagna upplysningsbestämmelsen i första kapitlet i LOU, LUF och LUK. Övriga delar av förslaget har lämnats utan erinran.

Erik Edström, Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå.