Här kommer i alla fall ytterligare en analys av avgörandet.
I ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen, Mål: 3566–21, reduceras antalet utvärderingsmodeller som kan användas i offentlig upphandling genom ett underkännande av prisintervaller.
Många som läser domen kommer givetvis först och främst fokusera på att den tidigare golvprisdomen även gäller för utvärderingsmodeller som uppställer en golvnivå för poäng. Det är inte på något sätt är överraskande.
Vi förhindras alltså av att använda en utvärderingsmodell som straffar ut de leverantör som erbjuder ett pris som understiger en förbestämd prisnivå. Prissättningen måste enligt domen vara fri för anbudsgivaren.
Men den praktiska konsekvensen av domen som är verkligt intressant ligger i HFD:s andra slutsats.
Domen
I upphandlingen som HFD prövade, användes en utvärderingsmodell som inte gav anbudspriser under 700 000 kr någon fördel.
Prisberäkningsmodellen i den prövade upphandlingen var enligt följande:
0–700 000 kr 55 poäng
700 001–3 000 000 kr 35 poäng
och så vidare.
För det första konstaterar HFD att anbudspriser under 700 000 kronor inte ger någon ytterligare fördel vid utvärderingen. Prisgränsen i utvärderingen innebär att en leverantör som till exempel vill ta sig in på en marknad genom att pressa sina priser, i praktiken fråntas möjligheten att göra det under den angivna gränsen.
För det andra konstaterar HFD att en sådan utvärderingsmodell innebär att om två leverantörer erbjuder samma kvalitet, så är det inte säkert att den av leverantörerna som erbjuder det lägsta priset rankas högre än den leverantören med ett högre pris (exempelvis 1 krona dyrare).
Slutsatsen är helt rimlig, sett till att vi alltid ska identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (borträknat kap.19-upphandlingar, där det helt och hållet saknas riktlinjer vad en utvärdering faktiskt ska leda till).
HFD:s andra slutsats leder obestridligen till helt nya förutsättningar kring vilka utvärderingsmodeller som får anses tillåtna. Konsekvensen av HFD:s andra slutsats är att prisintervaller inte längre är tillåtet, eftersom prisintervallerna inte garanterar att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudets antas. Även om ett anbud endast är en krona billigare så är det otvivelaktigt mer fördelaktigt än det dyrare anbudet i samma prisintervall.
Domens andra slutsats är således ett hårt slag mot alla upphandlare som föredrar att använda sig av poängmodeller när de utvärderar. Domen sätter uppenbarligen stopp för alla försök att skapa absoluta poängräkningsmodeller.
Poängräkningsmodeller
Alla poängräkningsmodeller är förenade med svårigheten att omvandla pris till poäng. Ett sätt att omvandla pris till poäng är att i förväg ange prisintervaller i ett försök att undvika än helt relativ omvandling av pris till poäng.
Domen förhindrar prisintervallsmodeller, eftersom ett öre lägre pris alltid är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Även så kallad värderingsgrund eller interpolation för att omvandla pris till poäng förhindras genom domen eftersom man behöver alltför omfattande skalor, vilket i praktiken är ett intervall och dessutom omöjliggör en transparent viktning mellan kvalitet och pris. Men interpolationen har förvisso redan sedan tidigare varit omotiverad eftersom den bästa ”interpolationen” alltid har varit att omvandla priset till ett jämförelsetal.
Vilka möjligheter återstår då för upphandlare som gillar enkelheten i att räkna poäng i en upphandling?
Kvarstående möjlighet är givetvis att använda sig av en helt relativ modell där den anbudsgivare som inkommer med det lägsta priset erhåller samtliga prispoäng och där övriga anbudsgivare erhåller ett procentuellt poängavdrag i enlighet med hur många procent deras pris överstiger lägsta anbudspris.
Sådana modeller har redan sedan tidigare avstyrkts från de flesta instanser då de är allt för lättmanipulerad eftersom de påverkas av irrelevanta alternativ (anbud). Relativa modeller är visserligen inte otillåtna men allt för osäkra för en upphandlare som på allvar vill skapa rejäla förutsättningar för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Intervallers varande
Det är svårt att tolka domen på något annat sätt än att det är otillåtet att använda sig av några typer av intervaller vid utvärdering, oaktat om intervallet avser pris eller exempelvis antalet leveransdagar. Problemet med utvärderingsintervaller är, i skenet av domen, att intervaller inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. En (1) leveransdag måste alltid anses bättre än två (2) leveransdagar och så vidare.
Visst måste upphandlaren fritt kunna beskriva vad som är en tillräcklig kvalitet, men kvantifieringen av kvalitet måste alltid vara förenlig med att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan identifieras och antas.
Ett av många val man som upphandlare måste göra i en upphandling är att besluta vilken matematisk motor man placerar i kärnan av upphandlingens utvärdering. Mycket förenklat väljer vi mellan att räkna kronor, poäng, avdrag, påslag, procent, uppräkningstal samt kvoter.
Alla upphandlare bör förstås även i fortsättningen fundera över vilka utvärderingsmodeller som är mest effektiva i deras upphandlingar. Domen ger i alla fall skäl att helt och hållet överge poängmodellerna och intervallutvärdering, vilket är mycket välkommet, inte minst för anbudsgivarna.
Per Werling
Upphandlingsjurist, Antiro
Någon åsikt om negativa priser i anbudsgivningen påverkas av detta eller ej? Dvs, måste man alltid anta att en anbudsgivare ska kunna få konkurrera med negativ prissättning för att t.ex. ta marknadsandelar, lägga goda referensuppdrag till sitt CV, eller motsvarande?
Som upphandlare kan vi kan förbjuda negativa priser.
En upphandlande organisation får ställa krav som förbjuder delpriser med negativa värden. Att använda ett sådant krav i en upphandling är tillåtet enligt upphandlingsreglerna slår Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) fast i en ny dom om golvpriser.
https://www.domstol.se/globalassets/filer/domstol/hogstaforvaltningsdomstolen/2023/domar-och-beslut/766-22.pdf
Hur långt ska vi gå i vår iver att undvika intervall? Ska vi enbart tillåta linjära skalor och vad är minsta accepterade enhet för olika kriterium? Är kronor minsta enhet eller hur många decimaler måste vi acceptera i anbudspriset? Är dagar minsta enhet för leveranstid eller är timmar, minuter eller till och med sekunder en bättre nivå?
Mest intresserad är jag av alla de kvalitetskriterier som inte mäts i en upphandling, antingen för att det är för krånglig att mäta eller för att den upphandlande myndigheten inte skattat dess relevans.
Vi kommer sällan kunna vara säkra på att utvärderingsmodellen kommer hjälpa oss vaska fram det bästa anbudet i en upphandling men vi behöver fortsatt kunna vara tydliga mot alla inblandade och göra vårt bästa försök att lyckas.
Ber om ursäkt men den intressanta analysen är tyvärr felaktig.
Det finns inget förbud mot att använda modellen som berörs utan bara begränsning i att använda modellen helt subjektivt, något som många upphandlande myndigheter och enheter gör. Glöm inte att det handlar om Öppet förfarande och tillämpningen av modellen i dess form strider mot likabehandlingsprincipen. Klart kan bolag i exempelvis Kroatien ha mycket lägre priser än ett svenskt bolag. EU marknaden är öppen för alla. Det som du försöker skydda är garanterade avtal för lokala leverantörer bara för att en upphandlade organisation vill ha en specifik leverantör och vill inte släppa in andra. Tyvärr är detta fel.
Lösningen: Det finns metoder som gör modellen fortsatt tillämpbart, även i sådana situation som målet förbjuder, men då krävs kunskap i upphandling och inte kunskaper att administrera upphandlingar. Återigen kommer vi till frågan där begränsningen av upphandlares frihet är i centrum. Något förbud finns inte eftersom även HFD förstår inte vad de egentligen säger när vi tittar på frågan från helheten (EU nivå).
Tips till er upphandlingsjurister: Har HFD rätt att tolka EU rättsliga begrepp i syfte att skapa rättspraxis? Öppet förfarande, direktivbestämmelser med direkt effekt och lite annat.
Vet inte riktigt om jag delar påståendet att ”Det är svårt att tolka domen på något annat sätt än att det är otillåtet att använda sig av några typer av intervaller vid utvärdering, oaktat om intervallet avser pris eller exempelvis antalet leveransdagar.”
Till att börja med är leveransdagar inte ett pris utan ett avtalsvillkor som upphandlande myndighet själv avgör var behovet ligger. Om UM anser att är tillräckligt med 5 dagar, men vore fördelaktigt ned till 3 dagar så saknar det betydelse om anbudsgivaren kan leverera snabbare än så.
Detta ska inte förväxlas med kriteriet pris eftersom det alltid är mer fördelaktigt för en UM att betala ett lägre pris. Jag föreslog för ett tag sedan att justera traditionell intervall med att utgå från 0.* Priser som ligger påtagligt lågt får hanteras genom sedvanlig ”onormalt lågt pris”-förfarande.
Min uppfattning är därför att det går alldeles utmärkt att fortsätta med intervallutvärderingar förutsatt att prisintervaller börjar på 0 kr.
*) https://inkopsradet.se/samverkan-eller-motverkan/ (se avsnitt ”pris”)