Inte lätt att göra rätt

Bakgrund
Luleå kommun genomförde en upphandling av leverans, underhålls- och reparationsarbeten av storköks- & tvättstugeutrustning. I upphandlingen ställdes ett krav på att servicetekniker ska vara certifierade och godkända på de maskiner som service och installation utförs. Kravet gällde för maskiner som leverantören säljer och installerar hos kommunen. Det fanns inget krav på dokumentation för att styrka kravuppfyllelsen.

Två bolag kom in med anbud i upphandlingen, Servicebolaget och Storköksservice. Storköksservice tilldelades initialt ramavtalet.

Servicebolaget ansökte om överprövning av upphandlingen och argumenterade för att Storköksservice inte uppfyllde kravet på certifierade och godkända servicetekniker. Förvaltningsrätten i Luleå bedömde att kravet skulle vara uppfyllt redan när anbudet lämnades in och beslutade om rättelse på så sätt att Storköksservices anbud skulle kontrolleras på erforderligt sätt. 

Kommunen hade dessförinnan varit av uppfattningen att kravet skulle uppfyllas först under avtalstiden. 

Kommunen begärde därefter att Storköksservice skulle lämna in bevis för att kravet var uppfyllt vid inlämning av anbudet. Storköksservice bekräftade att endast servicetekniker som uppfyller kravet skulle användas, men kom inte in med bevisning. 

Kommunen förkastade därför Storköksservices anbud.

Storköksservice ansökte då om överprövning och anförde att kravet inte kunde uppfyllas förrän under avtalstiden eftersom kravet rörde installation av och service på utrustning, något som inte blir aktuellt förrän vid leverans enligt avtalet. 

Kommunen ansåg att ansökan om överprövning skulle avslås eftersom kravet på servicetekniker var ett krav som skulle vara uppfyllt redan vid anbudets inlämnande och inte ett avtalsvillkor som gäller för utförandet.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten tog avstamp i att kommunen skulle kontrollera om kravet var uppfyllt och menade att det är rimligt att kräva att dokument lämnas in som visar att ett krav är uppfyllt. Det är inte tillräckligt att endast garantera att enbart servicetekniker som uppfyller samtliga krav kommer att användas. Därmed bedömde förvaltningsrätten att kommunen hade skäl att förkasta Storköksservices anbud. 

Storköksservice överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att en kontroll som genomförs inte får innebära nya krav. Vad som kan begäras av en anbudsgivare vid kontrollen av om ett krav är uppfyllt påverkas därmed av hur kravet är utformat. 

Avgörande i målet var vid vilken tid kravet skulle vara uppfyllt. För att bedöma detta ska kravet ses i sitt sammanhang. Kammarrätten uttalade att kravet på servicetekniker förekom i ett avsnitt som gällde allmänna krav på leverantören. Avsnittet inleddes bland annat med en text om att parterna under avtalstiden ska arbeta för att säkerställa att kommunens behov kan mötas av avtalet. 

Kammarrätten bedömde att kravet endast tog sikte på de produkter och tjänster som levererades till kommunen under avtalstiden och alltså skulle vara uppfyllt först vid leverans enligt avtalet. Detta var också kommunens ursprungliga avsikt när kravet utformades. 

Storköksservice hade inför utvärderingen garanterat att endast certifierade servicetekniker skulle användas. Kammarrätten bedömde att kommunen genom att inte godta svaret hade genomfört upphandlingen i strid med upphandlingsdokumentet och LOU. Kammarrätten förordnade därför om att en ny utvärdering skulle genomföras där anbudet från Storköksservice inte skulle förkastas.

Analys
LOU reglerar inte vid vilken tidpunkt ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt. Av tidigare praxis framgår dock att obligatoriska krav som utgångspunkt ska vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet om inget annat framgår och det inte framstår som oproportionerligt.

Om inget annat framgår ska ledning hämtas ur upphandlingsdokumentet och kravet ska ses i sitt sammanhang. 

I Luleå kommuns fall är det lätt att känna sympati för kommunen. Kommunen får först sin tolkning av kravet underkänd av förvaltningsrätten som uttalar att kravet ska vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet. 

När kommunen sedan försöker följa domen och tillämpa förvaltningsrättens linje, får kommunen ännu en dom emot sig om att kravet inte alls behöver vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet.

Många gånger anses upphandlande myndigheter ha ett visst tolkningsföreträde gällande det egna underlaget. I detta fall underkände förvaltningsrätten i första vändan kommunens egen tolkning och avsikt om när kravet skulle vara uppfyllt.

När målet i en andra överprövning nådde kammarrätten framhöll kammarrätten just att kommunens egen inställning tidigare var att kravet skulle vara uppfyllt först under avtalstiden. 

Målet tydliggör vikten av tydlighet och transparens i offentlig upphandling. För att undvika onödigt utdragna processer är det viktigt att det klart framgår när ett krav ska vara uppfyllt. Likaså bör leverantörer, när detta inte är tydligt, ställa frågor för att få oklarheten undanröjd. 

Efter kammarrättens dom har Luleå kommun beslutat att avbryta upphandlingen, bland annat med hänvisning till att underlaget var otydligt och att såväl anbudsgivare som domstolar har gjort olika tolkningar av kravet. 

Målnummer
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 22 januari 2024 i mål nummer 2257-23.

Juristpanelen