Inget mirakel krävs för att avbryta

Sammanfattning
För att avbryta en upphandling krävs sakligt godtagbara skäl. Identifierade brister i upphandlingsdokumenten kan utgöra sakligt godtagbara skäl även om den upphandlande myndigheten inte visat att bristerna haft någon konkret inverkan på utgången av upphandlingen.

Bakgrund
Gullspångs kommun upphandlade konsulttjänster för framtagning av en översiktsplan som ett enstegsförfarande med tillämpning av 19 kap. LOU. Efter tilldelningsbeslutet ansökte Norconsult om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas, varpå Gullspångs kommun beslutade att avbryta upphandlingen.

Beslutet att avbryta motiverades med att kommunen ansåg att kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och referensuppdrag var otydliga och för högt ställda, och att 19 kap. tillämpats trots att det vinnande anbudet överskred det tillämpliga tröskelvärdet.

Norconsult höll fast vid sitt yrkande om rättelse och tillade att beslutet att avbryta skulle upphävas. Till stöd för detta menade bolaget att skälen för att avbryta var vaga och att det inte framgick varför dessa föranledde att upphandlingen skulle avbrytas.

Bolaget menade också att det var irrelevant att ett anbud överskred tröskelvärdet, eftersom det avgörande var hur kommunen uppskattat kontraktsvärdet inför upphandlingen.

Gullspångs kommun menade i gengäld att kommunen haft sakliga skäl för avbrytandet. Bland annat framhöll kommunen att det faktum att leverantörerna ställt många frågor kring kravet på referensuppdrag visade att kravet var otydligt och för högt ställt.

Kommunen ansåg också att det skulle strida mot LOU att genomföra en upphandling enligt 19 kap. LOU och därefter anta ett anbud som medförde att tröskelvärdet för 19 kap. LOU överskreds. I frågan om rättelse menade kommunen att Norconsults anbud innehöll brister och att bolaget därför inte lidit skada.

Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen i och för sig hade rätt att avbryta en upphandling. Den här rätten var inte begränsad till undantagsfall, men beslutet att avbryta måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Det var också kommunen som bar bevisbördan för att det fanns sakligt godtagbara skäl för att avbryta.

Förvaltningsrätten ansåg att kommunen inte konkretiserat på vilket sätt upphandlingsdokumenten varit otydliga eller varför det medförde att upphandlingen behövde avbrytas. Angående valet av förfarande ansåg förvaltningsrätten att kommunen inte visat att uppskattningen av upphandlingens värde gjorts fel inför upphandlingen. Det saknades därför skäl att avbryta upphandlingen.

I frågan om överprövningen av upphandlingen fann förvaltningsrätten att Norconsults anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav, och att Norconsult därför inte lidit skada. Förvaltningsrätten beslutade därför att upphäva beslutet att avbryta, men att avslå ansökan om överprövning.

Domstolens dom
Kammarrätten ansåg att inget annat hade kommit fram i målet än att beslutet att avbryta upphandlingen hade grundats på sakligt godtagbara skäl. Eftersom det heller inte bevisats att de grundläggande principerna överträtts i övrigt, fanns det ingen grund för förvaltningsrätten att upphäva kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kammarrätten upphävde därför förvaltningsrättens dom.

Analys
Kammarrätten gjorde en helt motsatt bedömning än förvaltningsrätten, men redovisar inte tankegången kring detta i de mycket korta domskälen. Det framgår inte ens om det är samtliga eller endast något av de åberopade skälen för avbrytande som ansetts godtagbara.

Det är olyckligt eftersom avgöranden från kammarrätterna i praktiken har en stor roll vad gäller rättsutvecklingen inom offentlig upphandling: Praxis från Högsta förvaltningsdomstolen är ytterst begränsad och såväl litteraturen som underrättsdomar hänvisar ofta till kammarrättsavgöranden. Att kammarrätternas domar är tillräckligt motiverade är därför viktigt för att bidra till ökad tydlighet och förutsägbarhet på upphandlingsområdet.

Domskälens korta omfattning skulle möjligtvis kunna tolkas som att kammarrätten ansåg att kommunen med råge visat på tillräckligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Det är dock inte en självklar slutsats eftersom förvaltningsrätten haft relevanta invändningar kring kommunens anförda skäl för att avbryta – inte minst att kommunen inte konkretiserat på vilket sätt de aktuella kraven i upphandlingsdokumenten var otydliga, eller vad det fick för konsekvens.

Ett tilldelningsbeslut hade också meddelats – även om Norconsult ifrågasatte om den vinnande anbudsgivaren uppfyllde alla obligatoriska krav – vilket tyder på att det inte var fråga om några oöverstigliga hinder mot upphandlingens genomförande.

Det hade varit särskilt intressant om kammarrättens tydliggjort om det var ett godtagbart skäl att avbryta en upphandling som upphandlats enligt 19 kap. LOU eftersom avtalsvärdet uppskattats vara under tröskelvärdet för direktivstyrda upphandlingar, men priset i det vinnande anbudet överskrider tröskelvärdet.

Konkurrensverkets har i ett äldre tillsynsärende (ärende dnr 690/2013) ansett att det i den situationen inte utgör ett brott mot LOU att anta anbudet, förutsatt att den upphandlande myndigheten vid uppskattningen agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning. Men i övrigt har frågan såvitt vi känner till inte belysts på något klargörande sätt i praxis.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping mål 520-24.

Juristpanelen