Ingen skada trots att takvolym saknas

Sammanfattning
Även om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna om öppenhet och transparens genom att inte ange ett ramavtals maximala kvantitet, måste anbudsgivaren i skadebedömningen på ett tydligt sätt bevisa att den lidit eller riskerat lida skada.

Fakta i målet
Västra Götalandsregionen, VGR, genomförde en ramavtalsupphandling av radiologiska tjänster för specialiserad öppenvård i Göteborg. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt 19 kapitlet LOU.

I upphandlingsdokumenten angavs att för tjänsterna gällde en totalvolym 15 000 undersökningar per år. En option gav dock möjlighet för VGR att utöka volymerna för hela eller delar av uppdraget.

En anbudsgivare, kallad Bolaget, ansökte om överprövning och gjorde gällande att optionen innebar att takvolymen inte var i enlighet med Coopservice-domen och att de därmed lidit skada.

Domstolens bedömning
Den första frågan som kammarrätten prövade var om skyldigheten att ange takvolymer. Kammarrätten uttalade att mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden i mål C-216/17 (Coopservice) att bestämmelserna i 7 kap. LOU liksom de grundläggande principerna även gäller för upphandlingar enligt 19 kap. LOU.

VGR var därmed skyldiga att precisera den maximala kvantitet som skulle kunna avropas från ramavtalet.

Den andra frågan var om optionen i avtalet stod i strid med LOU. I upphandlingsdokumenten angavs en begränsning (produktionstak) på 15 000 undersökningar per år.  Med hänsyn till att det fanns en optionsklausul samt att denna klausul inte skulle fylla något syfte om den avsåg produktion inom ramen för produktionstaket ansåg kammarrätten att klausulen måste tolkas som att den gav VGR möjlighet att utöka produktionen utöver produktionstaket.

Upphandlingsdokumenten hade därmed inte på ett tillräckligt tydligt sätt har angetts någon maximal kvantitet som kan avropas från ramavtalet, vilket strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Den tredje frågan var om Bolaget på grund av den aktuella bristen inte hade kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, och därmed i vart fall riskerat att lida skada.

Kammarrätten fann att upphandlingens löptid var kort, 1 + 1 år, och att det i upphandlingen framgick både den statistik och de uppskattade volymer vilka hade legat till grund för produktionstaket. Därtill hade Bolaget deltagit i upphandlingen, lämnat ett anbud och framfört invändningarna först efter att en annan leverantör tilldelats uppdraget. Rätten fann att Bolaget inte visat att det på denna grund har lidit eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU.

Bolaget menade även att det riskerat att lida skada genom att potentiella volymer kan komma att undandras från framtida upphandlingar som bolaget hade kunnat delta i och tilldelas uppdraget i. Kammarrätten hänvisade till HFD 2017 ref. 62, om talerätt, att det krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella kontraktet.

Enligt kammarrätten bör inte lägre ställda krav gälla för skadebegreppet enligt 20 kap. 6 § LOU, där det inte bara är fråga om talerätt utan även att leverantören ska visa att det finns grund för ett ingripande enligt LOU. Bolaget bedömdes i detta fall inte heller anses lida skada, då den skada som bolaget anser sig komma att lida framstår som avlägsen och hypotetisk.

Analys
Att en otydligt utformad takvolym de facto kan innebära ett brott mot LOU är inte längre en nyhet. Den intressanta frågan i målet är bedömningen av skada som kammarrätten gjorde.

Det har utvecklats en oroande trend, identisk med detta mål, att missnöjda anbudsgivare angriper en upphandling med det enda argumentet att takvolymen inte är tillräckligt tydlig. Den enda ”bristen” i upphandlingen synes därmed vara att den klagande leverantören inte har vunnit.

Gemensamt för dessa överprövningar, enligt vår erfarenhet, är att ingen anbudsgivare under anbudstiden ställt en enda fråga om takvolym eller för den del ansökt om överprövning innan anbudstiden gått ut.

Beteendet uppmärksammas av kammarrätten som uttalar att i skadebedömningen ska vägas in att om anbudsgivaren deltagit i upphandlingen och framfört invändningarna först senare.

Vidare uttalar kammarrätten att allmänna påståenden om att överträdelsen leder till ett framtida undandragande av volymer inte är relevant i skadebedömningen, eftersom skadebedömningen ska omfatta enbart den aktuella upphandlingen.

Enligt vår uppfattning innebär målet en välkommen och efterlängtad förtydligande och skärpning av en klagandes beviskrav när det gäller skadebedömningen.

Så här långt innebär kammarrättens beslut även att det i vissa mål föreligger en faktisk preklusionsfrist. Låt oss se hur framtida avgöranden hanterar denna fråga, men den som värnar om en effektiv upphandlingsprocess har all anledning att glädjas åt utgången i målet.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg 2020-7414

Juristpanelen