Informera om skaderekvisitet

Inledningsvis ska nämnas att undertecknade alltid har argumenterat för en preklusionsregel för att komma till rätta med överprövningar som når framgång genom att i efterhand, det vill säga efter ett negativt tilldelningsbeslut, anhängiggöra alla upptänkliga fel och brister.

Så kom då nämnda avgörandena från HFD 2022 ref. 4 I och II som med hjälp av en tillämpning av skaderekvisitet banat väg för en ”enkel” väg ut för upphandlande myndigheter och domstolar att argumentera respektive motivera ett avslagsbeslut med att en leverantör inte lidit skada till följd av en oegentlighet som leverantören underlåtit att agera på under anbudstiden och även, trots oegentligheten, lämnat ett anbud.

Undertecknade delar HFD:s bedömning i nämnda avgörandena som handlade om att bristen att inte ange ett ramavtals maximala omfattning (högsta kvantitet eller värde) inte konstituerade skada under föreliggande omständigheter. Konsekvensen har dock blivit ett antal avgöranden som, med denna tillämpning, lett till att rent lagstridiga upphandlingar/avtal har vunnit framgång i överprövningarna.

Ett exempel är ett avrop från ett statligt ramavtal som resulterat i ett nytt ramavtal i stället för ett kontrakt (Kammarrätten i Stockholm mål nr 1578-22). Ett annat exempel är att en upphandling som rätteligen borde ha genomförts enligt LUF i stället för LOU inte leder till någon åtgärd (Kammarrätten i Sundsvall mål nr 3508-21).

Nu har även HFD tydliggjort att detta även gäller en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats, oavsett det förhållandet att det fanns allt för otydliga krav i upphandlingen (HFD mål nr 4471-21).

Offentlig upphandling har alltid, på gott och ont, i första hand alltid haft som huvuduppgift att säkerställa och värna om den sunda konkurrensen. Det här har alltid varit lite av en nagel i ögat på dem som upphandlar eftersom de menar att den så kallade ”goda affären” har fått stå tillbaka.

Frågan är dock om den goda affären blir så god av att lagstridiga upphandlingar släpps igenom? Konsekvenserna är givetvis olika, men låt säga att HFD fastställt att ett avtalskrav är otydligt, men avtal ingås i alla fall. Det kan handla om när och hur ett krav ska vara uppfyllt, mervärdeskrav kopplade till en ersättningsmodell eller vitesbestämmelser.

Hur kommer en av förvaltningsdomstol konstaterad otydlighet att påverka den faktiska tillämpningen, och vilken betydelse kommer det att få i en framtida process i allmän domstol kring avtalstillämpning och avtalstolkning?

När resultatet av att en leverantör inte påtalar och agerar på fel och brister under anbudstiden och/eller går miste om att konkurrera om framtida kontrakt blir att uppenbart lagstridiga upphandlingar/avtal består, är frågan om inte konkurrensen på det stora hela riskerar att skadas.

Kan man, med beaktande av en sund konkurrens på lika villkor, kräva att alla leverantörer har koll på HFD:s avgöranden? Ska varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare veta att fel och brister i upphandlingsunderlaget måste påtalas redan under anbudstiden? Betänk att alla leverantörer inte är vana anbudsgivare eller har tillgång till egna jurister eller advokatbyråer.

Det är möjligt att det här är något som får anses ingå som ett ”upplärande” av anbudsgivare, på samma sätt som upphandlare har fått gå den ”hårda skolan” och lära sig genom att göra fel och misstag eller pröva sig fram. Konsekvenserna är dock helt olika. Rent affärsmässigt och inte minst juridiskt är det otillfredsställande att otydliga avtal blir legio rent upphandlingsrättsligt, men samtidigt en grogrund för tvister.

För att förebygga detta är ett förslag att upphandlande myndighet i sitt upphandlingsunderlag informerar anbudsgivarna om rättsläget, det vill säga att de behöver påtala och agera eller riskera att inte senare kunna göra gällande fel och brister i upphandlingsunderlaget.

I sammanhanget kan också institutet frågor och svar under anbudstiden i många fall nyttjas på ett mer konstruktivt sätt än vad som är fallet i dag, men det är en annan krönika.

Till syvende och sist är den goda affären mer betjänt av att klargöra eventuella fel och brister i upphandlingsunderlaget så tidigt som möjligt, typiskt sett redan under anbudstiden. Varför inte informera om det i upphandlingsunderlagen!?

Juristpanelen