Inledningsvis ska nämnas att undertecknade alltid har argumenterat för en preklusionsregel för att komma till rätta med överprövningar som når framgång genom att i efterhand, det vill säga efter ett negativt tilldelningsbeslut, anhängiggöra alla upptänkliga fel och brister.
Så kom då nämnda avgörandena från HFD 2022 ref. 4 I och II som med hjälp av en tillämpning av skaderekvisitet banat väg för en ”enkel” väg ut för upphandlande myndigheter och domstolar att argumentera respektive motivera ett avslagsbeslut med att en leverantör inte lidit skada till följd av en oegentlighet som leverantören underlåtit att agera på under anbudstiden och även, trots oegentligheten, lämnat ett anbud.
Undertecknade delar HFD:s bedömning i nämnda avgörandena som handlade om att bristen att inte ange ett ramavtals maximala omfattning (högsta kvantitet eller värde) inte konstituerade skada under föreliggande omständigheter. Konsekvensen har dock blivit ett antal avgöranden som, med denna tillämpning, lett till att rent lagstridiga upphandlingar/avtal har vunnit framgång i överprövningarna.
Ett exempel är ett avrop från ett statligt ramavtal som resulterat i ett nytt ramavtal i stället för ett kontrakt (Kammarrätten i Stockholm mål nr 1578-22). Ett annat exempel är att en upphandling som rätteligen borde ha genomförts enligt LUF i stället för LOU inte leder till någon åtgärd (Kammarrätten i Sundsvall mål nr 3508-21).
Nu har även HFD tydliggjort att detta även gäller en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats, oavsett det förhållandet att det fanns allt för otydliga krav i upphandlingen (HFD mål nr 4471-21).
Offentlig upphandling har alltid, på gott och ont, i första hand alltid haft som huvuduppgift att säkerställa och värna om den sunda konkurrensen. Det här har alltid varit lite av en nagel i ögat på dem som upphandlar eftersom de menar att den så kallade ”goda affären” har fått stå tillbaka.
Frågan är dock om den goda affären blir så god av att lagstridiga upphandlingar släpps igenom? Konsekvenserna är givetvis olika, men låt säga att HFD fastställt att ett avtalskrav är otydligt, men avtal ingås i alla fall. Det kan handla om när och hur ett krav ska vara uppfyllt, mervärdeskrav kopplade till en ersättningsmodell eller vitesbestämmelser.
Hur kommer en av förvaltningsdomstol konstaterad otydlighet att påverka den faktiska tillämpningen, och vilken betydelse kommer det att få i en framtida process i allmän domstol kring avtalstillämpning och avtalstolkning?
När resultatet av att en leverantör inte påtalar och agerar på fel och brister under anbudstiden och/eller går miste om att konkurrera om framtida kontrakt blir att uppenbart lagstridiga upphandlingar/avtal består, är frågan om inte konkurrensen på det stora hela riskerar att skadas.
Kan man, med beaktande av en sund konkurrens på lika villkor, kräva att alla leverantörer har koll på HFD:s avgöranden? Ska varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare veta att fel och brister i upphandlingsunderlaget måste påtalas redan under anbudstiden? Betänk att alla leverantörer inte är vana anbudsgivare eller har tillgång till egna jurister eller advokatbyråer.
Det är möjligt att det här är något som får anses ingå som ett ”upplärande” av anbudsgivare, på samma sätt som upphandlare har fått gå den ”hårda skolan” och lära sig genom att göra fel och misstag eller pröva sig fram. Konsekvenserna är dock helt olika. Rent affärsmässigt och inte minst juridiskt är det otillfredsställande att otydliga avtal blir legio rent upphandlingsrättsligt, men samtidigt en grogrund för tvister.
För att förebygga detta är ett förslag att upphandlande myndighet i sitt upphandlingsunderlag informerar anbudsgivarna om rättsläget, det vill säga att de behöver påtala och agera eller riskera att inte senare kunna göra gällande fel och brister i upphandlingsunderlaget.
I sammanhanget kan också institutet frågor och svar under anbudstiden i många fall nyttjas på ett mer konstruktivt sätt än vad som är fallet i dag, men det är en annan krönika.
Till syvende och sist är den goda affären mer betjänt av att klargöra eventuella fel och brister i upphandlingsunderlaget så tidigt som möjligt, typiskt sett redan under anbudstiden. Varför inte informera om det i upphandlingsunderlagen!?
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Intressant att man som upphandlare inte bara ska agera som inköpare av varor och tjänster utan även som polis, arbetsmarknadshandläggare, miljöinfluencer, ekonom,jurist och numera även som lärare till dem som vill överpröva mig.
Mycket bra resonemang, dock kan information i förfrågningsunderlaget inte hindra domstolar från att godkänna avtal(upphandlingar) vilka strider mot lagen. Detta kostar samhället (oss) mer och mer varje dag.
Denna utveckling är inte överraskande – den är tyvärr naturlig. ”Preklusionsregeln” inom LOU är feltänkt i grunden. Regeln har ingen plats inom LOU, HFD har hittat på den utan att LOU ger utrymme för något sådant och nu blir LOU motsägelsefull. Inom juridiken behöver man tänka igenom konsekvenserna av olika beslut innan de släpps ut och ska bli vägledande. Man skulle förvänta sig att HFD lägger en väsentlig del av sin tid på just konsekvensanalys. En sund princip måste tåla testet av verkligheten. T.ex. inom LOU är principen att allt är tillåtet så länge ingen klagar. En kommun kan ingå ett 20 års ramavtal eller varför inte att tilldela ett kontrakt till högsta pris – så länge ingen överprövar inom avtalsspärren. Vad händer efter avtalsspärren är ovidkommande från LOUs perspektiv. Men lagen är väldigt tydlig i beskrivningar av hur man överprövar beslut som bryter mot lagens bestämmelser och principer. Att HFD helt sonika bestämmer sig att introducera en kontroversiell regel, utan någon antydan om stöd från lagstiftaren, att kraftigt begränsa den lagstiftade möjligheten till överprövning är inget annat än rättsvidrigt. HFD saknar mandat att i grunden förändra lagens syfte och mening. Verkligen – fundera noga över detta! Preklusionsregel inom LOU är en vidrig attack på den lagstadgade överprövningsmöjligheten och ensidigt skadar anbudsgivarkollektivet.
Nja , preklusionsregeln hindrar inte anbudsgivare från att överpröva. Jag vill påminna dig Felix att rätten att överpröva är ganska långtgående, så långtgående att anbudsgivarkollektivet nyttjar den för att maximera uttaget av skattekronor och inte för att anbudsgivare har rätt i sak eller för att UM har gjort något fel.
Därutöver så ska alla parter göra sitt yttersta för att minimera sin egen skada. Den principen har alltid funnits där,den har bara inte tillämpats inom LOU. Glöm inte bort att de flesta fel är synliga eftersom de finns svart på vitt, men anbudsgivarkollektivet väljer att inte agera på dessa om det är till fördel för en själv , Förlorar man agerar man på det via en överprövning där återigen den UM lider en faktiskt skada. Kostnaden för det får ( eller ska) självklart bäras av skattebetalarna i form av högre,priser,sämre kvalitet eller kostnaderna för att agera på överprövningen , rådsmännen kostar så klart också.Det minsta man kan bära av anbudsgivarkollektivet är att reducera den egna skadan.
På sikt kan det det här leda till att anbudsgivarna behöver ta in jurister som kommer syna upphandlingarna in absurdum under anbudstiden. Vilket också leder till att UM blir tvungna att ta in jurister för att försöka täppa till alla hål som kan tänkas finnas i ett underlag. Frågor&svar kommer att bli otroligt tungt för upphandlare att hantera. Summa summarum: upphandlingsprocessen riskerar att bli så tungjobbad och juridiskt tung vilket inte alltid är önskvärt eller nödvändigt.
Samtidigt är det rimligt att inte kunna komma med nya påståenden under en överprövning endast för att ”fälla” upphandlingen. I synnerhet om den som begär överprövning har blivit förkastad på en annan grund.