BAKGRUND:
Nacka kommun, som hyrde lokaler för en skola, hade behov av större lokaler. Tidigare hyreskontrakt sades därför upp, varefter kommunen ingick ett nytt kontrakt med samma hyresvärd.
Det nya hyreskontraktet omfattade dels en yta om cirka 8 155 kvadratmeter som kommunen hyrde sedan tidigare, dels en yta om cirka 2 120 kvadratmeter i en ny byggnad som hyresvärden skulle uppföra i direkt anslutning till den byggnad där kommunen sedan tidigare hyrde lokaler.
Inför att kontraktet skulle skrivas förde kommunen dialog med hyresvärden för att undersöka tillgången på befintliga lokaler i området. Kommunen specificerade vid detta tillfälle skolans lokalbehov i ett mail till hyresvärden.
Hyresvärden föreslog att en befintlig byggrätt på fastigheten kunde användas för att erbjuda kommunen ytterligare lokalyta i direkt anslutning till de befintliga lokalerna, i en tillbyggnad som hyresvärden erbjöd sig att uppföra. Hyresvärden presenterade även bland annat ritningar som hade tagits fram tidigare för en annan potentiell hyresgäst.
Kommunen bedömde att LOU:s hyresundantag var tillämpligt och att någon annonserad upphandling inte behövde ske.
Konkurrensverket ansåg dock att hyresundantaget inte var tillämpligt eftersom kontraktets huvudföremål var ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Konkurrensverket ansökte därför om att kommunen skulle påföras en upphandlingsskadeavgift.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten konstaterade att kontraktet avsåg utförande av ett byggnadsverk. Den nya byggnaden skulle i huvudsak motsvara kommunens specificerade behov. Det hade inte framkommit att hyresvärden skulle ha planerat att uppföra en tillbyggnad med samma utformning, på samma plats och vid samma tidpunkt om inte kommunen hade framfört sitt behov av lokalerna.
Kontraktet hade därmed karaktär både av ett hyreskontrakt och ett byggentreprenadkontrakt, ett så kallat blandat kontrakt. När det gäller blandade kontrakt är det kontraktets huvudföremål som avgör vilka regler som ska tillämpas.
Kontraktets huvudföremål ska fastställas genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller, med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karakteristiska för kontraktet.
I detta fall skulle kontraktets huvudföremål därför fastställas med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodosåg kommunens behov som helhet.
Vid denna bedömning beaktade förvaltningsrätten bland annat:
- att kontraktet tillgodosåg kommunens behov av tillgång till skollokaler, anpassade efter kommunens önskemål
- att endast 20 procent av kommunens behov av lokaler tillgodosågs genom uppförandet av en ny byggnad
- att den nya byggnaden inte var så särpräglad att realiserandet av den var den prestation som var karakteristisk för kontraktet
- att det inte hade visats att hyresnivån var anpassad för ett ersätta hyresvärden för själva uppförandet av den nya byggnaden
- att det inte hade framkommit att upphandlingen hade utformats i syfte att undanta den från LOU:s tillämpningsområde.
Mot denna bakgrund fann förvaltningsrätten att kontraktets huvudföremål var hyresförhållandet och att inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse. Hyresundantaget var därmed tillämpligt och Konkurrensverkets talan avslogs.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Av samma skäl som förvaltningsrätten ansåg även kammarrätten att det var fråga om ett blandat kontrakt och att huvudföremålet efter en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gällde bedömdes vara hyresförhållandet. Inslaget av byggentreprenad ansågs vara av underordnad betydelse. Hyresundantaget var därför tillämpligt.
ANALYS:
Det kan många gånger vara svårt att avgöra vad som är kontraktets ”huvudföremål” när ett hyreskontrakt även innefattar inslag av byggentreprenad. Om en upphandlande myndighet gör fel bedömning finns en risk att myndigheten påförs en upphandlingsskadeavgift eller att kontraktet riskerar att ogiltigförklaras efter ansökan av annan leverantör, vilket kan göras upp till 6 månader efter att kontraktet ingicks. Detta kan medföra osäkerhet om avtalets bestånd samtidigt som det kan finnas behov av att påbörja arbetet. Vägledning om hyresundantagets tillämpningsområde är därför av stor praktisk betydelse.
EU-domstolen har tidigare uttalat att om en byggnad inte har uppförts när hyreskontrakt ingås kan det omedelbara syftet inte vara uthyrning av lokaler. Vidare har uttalats att hyresundantaget inte kan tillämpas om uppförandet av en byggnad svarar mot behov som myndigheten har specificerat och myndigheten har definierat byggnadens särdrag eller utövat ett avgörande inflytande över projekteringen (se bland annat mål C‑537/19, Wiener Wohnen).
Trots att domstolarna bedömde att Nacka kommun hade utövat ett sådant avgörande inflytande ansågs hyresundantaget vara tillämpligt.
EU-domstolen har dock, beträffande gränsdragningen mellan hyresundantaget och upphandlingspliktiga byggentreprenader, endast tagit ställning till situationer där de lokaler som ska hyras i sin helhet finns i byggnader som ska uppföras, vilket förvaltningsrätten uppmärksammade. I detta fall var byggentreprenadarbeten endast aktuella för cirka 20 procent av de ytor som skulle hyras av kommunen.
Förvaltningsrätten konstaterade härvid att det saknas avgöranden som avser situationen att endast en mindre del av lokalerna ska finnas i en byggnad som inte har uppförts.
Även om kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning finns det ett behov av vägledande avgöranden från högre instans om under vilka förutsättningar hyresundantaget kan tillämpas när nybyggnation berör en mindre del av de lokaler som ska hyras.
Det är också oklart i vilken utsträckning domen kan ha bäring på andra situationer där en mindre del av lokaler som ska hyras behöver byggas om.
Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, som ännu inte har fattat beslut om prövningstillstånd ska meddelas. Vi hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd så att ytterligare klargöranden kan erhållas.
MÅL:
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5645-24
Annika Blomqvist,David Kristing
Advokatfirman Cederquist
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer