I början av sommaren blev jag tillfrågad av Konkurrensverket att medverka i paneldebatt om hyresundantaget i LOU i ljuset av några nyligen meddelade domar i ämnet. Diskussionerna visade att rättsläget kring denna, närmast ökända, regel inom upphandlingsrätten fortfarande är oklar – till viss del på grund av förvaltningsdomstolarnas ovilja att behandla sakfrågorna.
Jag tänkte därför sammanfatta läget hittills för att ge er upphandlare med flera en tydligare nulägesbild.
Om hyresundantaget och dess motstående regel
Regeln som brukar benämnas hyresundantaget återfinns i 3 kap. 19 § i LOU i vilken det anges att lagen inte tillämpas på ”förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet”. Av förklarliga skäl är det normalt hyresrätt (och då lokalhyra) som är det intressanta.
Regeln trumfas emellertid av 1 kap. 9 § i vilken begreppet byggentreprenadkontrakt definieras i tre punkter:
Den första punkten avser utförande, med eller utan projektering, av arbete som är ”hänförlig till en verksamhet” i bilaga 1 till LOU (bilagan är något svårfunnen, men den motsvarar bilaga II till upphandlingsdirektivet).
I den andra punkten anges kort att entreprenadkontrakt är när byggnadsverk utförs och projekteras, eller endast utförs. Med byggnadsverk avses: ”samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.” (att byggnadsverk utförs är inte nödvändigt för tillämpning av första punkten).
Den tredje punkten är betydligt mer intrikat och definierar entreprenadkontrakt som att det innebär att ”ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.”.
Det är den sista punkten som medför att gränsdragningen mellan byggentreprenadkontrakt och förvärv av hyresrätt har varit och fortfarande är något diffus. På senare tid har även hyresundantaget ställts mot upphandlingsreglerna i förhållande till så kallade byggherretjänster.
Hyra befintlig lokal
Till att börja med kan vi konstatera det närmast självklara. Om en hyresvärd har, en för upphandlande myndigheten ändamålsenlig, hyreslokal ledig (fristående byggnader inräknade) och som inte kräver några egentliga anpassningar omfattas ingående av hyresavtal inte av upphandlingsrätten.
Det är just när någon form av anpassningsåtgärd är nödvändig som man måste hålla tungan rätt i mun.
Utgångspunkten vid hyra av befintlig lokal som kräver anpassningar är att hyresavtalet och anpassningsåtgärderna utgör en odelbar enhet om hyresvärden också ska tillhandahålla anpassningsarbetena (La Scala-domen C-536/07, p. 28).
Under sådana förhållanden behöver man göra en sammantagen bedömning av huruvida de anpassande byggarbetena är av underordnad betydelse i förhållande till hyreskontraktets omfattning. Faktorer som kontraktsvärdets fördelning samt graden av inflytande på lokalernas utformning har då stor betydelse. Bedöms byggarbeten vara underordnade kan hyresundantaget tillämpas (prop. 2015/16:195, s. 946). I annat fall behöver byggarbetena konkurrensutsättas enligt tillämpliga upphandlingsregler.
Det är alltså endast den del av avtalet som omfattas av begreppet byggentreprenad som berörs. I praktiken hanteras detta ofta genom att den upphandlande myndigheten konkurrensutsätter entreprenaden, tilldelar och undertecknar kontrakt för att sedan föra över det (transportera) avtalet till hyresvärden som blir ny beställare.
Ett alternativ är givetvis att en upphandlande myndighet i samråd med hyresvärden själv både upphandlar och genomför hyresgästanpassningarna.
Hyra icke uppförd byggnad
Är byggnaden med lokalen ännu inte uppförd blir situationen något annorlunda eftersom byggnadsarbetena som sådana då är av tämligen omfattande slag. Det innebär emellertid inte per automatik att hyresundantaget inte går att tillämpa vilket framgår av Wiener Wohnens-domen. I målet nyanseras EU-domstolen hyresundantaget vid nyproduktion.
Lavér och Svensson, Hannes Snellman Advokatbyrå, har tidigare skrivit om domen på Inköpsrådet på ett tillfredsställande sätt så jag nöjer mig här med att citera valda delar av deras artikel:
”Har den upphandlande myndigheten vidtagit åtgärder för att definiera byggentreprenadens särdrag eller åtminstone för att utöva ett avgörande inflytande över projekteringen rör det sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt. […]
Enbart om specifikationerna går längre än vad som vanligtvis krävs av en hyresgäst vad gäller den aktuella typen av byggnad kan det vara fråga om ett avgörande inflytande. Även om Wiener Wohnen i detta fall framställt många och detaljerade krav anser EU-domstolen inte att de går längre än sådana krav som andra hyresgäster hade kunnat ställa.”.
Byggherretjänster då?
I några fåtal upphandlingsmål har frågan om åtgärder som sammanfattningsvis brukar utgöra sedvanliga konsultuppdrag åt byggherren, byggherretjänster, kunna sätta hyresundantaget ur spel.
I Botryggmålet (mål 7960-15) gjorde sökande gällande att en kommun brutit mot LOU genom att låta hyresvärden stå för ett antal byggherretjänster som sedan skulle ersättas genom hyran. Förvaltningsrätten ansåg att sökanden inte visat att några byggherretjänster ingick i hyresavtalet varför sakfrågan inte prövades (domen har därefter missförståtts som att domstolen sagt ok till det påstådda upplägget).
Inte heller gavs tydliga besked när Konkurrensverket uttalade kritik mot Domstolsverket i en publikation. Konkurrensverket hade bland annat gjort gällande att även tjänster som projektledningsansvar utgjorde hinder mot hyresundantaget.
Domstolsverket betraktade skrivelsen som ett beslut och överklagade det till förvaltningsrätten. Den senare ansåg emellertid att Domstolsverket haft sådant inflytande att hyresavtalet alldeles oaktat utgjorde entreprenadkontrakt som skulle upphandlas och avslog överklagande. Kammarrätten kom därefter fram till att publikationen inte utgjorde något överklagningsbart beslut och upphävde förvaltningsrättens dom.
Klarare besked lämnade däremot kammarrätten i mål 9370-21. Polismyndigheten hade ingått tre separata avtal med hyresvärd om uthyrning av nybyggt polishus i Järfälla (entreprenaden skulle konkurrensutsättas enligt upphandlingsreglerna). Två av avtalen utgjorde projekterings- och genomförandeavtal vilka påstods utgöra hinder mot hyresundantaget (det tredje var själva hyresavtalet).
Kammarrätten kom fram till att avtalen inte innehöll några inslag av entreprenadkontrakt enligt någon av punkterna i 1 kap. 9 § i LOU (se ovan). Inte heller ansågs avtalen tillsammans utgöra blandat kontrakt enligt 2 kap. 1 §.
Däremot innefattade avtalen (byggherre)tjänster vars kostnader skulle påverka storleken på samt ersättas av den kommande hyran. Dessutom ansågs dessa kostnader i sammanhanget utgöra en ”stor del av anskaffningen”. Eftersom tjänsterna var upphandlingspliktiga kom domstolen fram till att avtalskonstruktion och avtalens i viss mån inbördes beroende av varandra medförde att alla de tre avtalen skulle ha upphandlats.
Sammanfattning
- Hyresundantag är tillämpligt när upphandlande myndighet vill hyra lokaler under förutsättning att avtalet också inte innefattar upphandlingspliktiga byggentreprenadkontrakt och/eller (byggherre)tjänster.
- Hyresundantaget är inte tillämpligt om hyresgästanpassningar ska ombesörjas av hyresvärden och upphandlande, såvida entreprenadarbetena och/eller tjänsterna inte är av underordnad betydelse.
- Hyresundantaget gäller inte om upphandlande myndighet får möjlighet att ställa krav som går utöver vad andra (privata) hyresgäster normalt kan ställa.
- Även icke uppförda byggnader kan omfattas av hyresundantaget.
Jakob Waldersten
jakob@walderstens.com
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer