Hyra eller byggentreprenad?

Sammanfattning
Hyresavtal avseende byggnader som ännu inte finns kan omfattas av hyresundantaget. Har den upphandlande myndigheten vidtagit åtgärder för att definiera byggentreprenadens särdrag eller utövat ett avgörande inflytande över projekteringen rör det sig dock om ett offentligt byggentreprenadkontrakt.

Bakgrund
Bolaget Wiener Wohnen, knutet till Wien i Österrike, hade ingått ett avtal avseende hyra av delar av kontorsbyggnaden benämnd ”Gate 2” utan konkurrensutsättning – en byggnad som vid avtalets ingående ännu inte hade uppförts. Skälet till direkttilldelningen var att avtalet enligt Wiener Wohnen utgjorde ett hyresavtal som kunde undantas annonseringsplikt. (Målet avsåg tillämpningen av 2004 års direktiv. Bestämmelsen om undantag för hyresavtal har dock inte ändrats i något materiellt hänseende varför avgörandet även är vägledande vid tillämpning av dagens direktiv.)

Europeiska kommissionen väckte talan om fördragsbrott mot Österrike då man ansåg att det aktuella kontraktsförhållandet i stället skulle klassificeras som ett byggentreprenadkontrakt, därmed borde kontraktstilldelningen rätteligen ha föregåtts av annonsering.

Mer specifikt avsåg avtalet hyra av fem våningsplan i en kontorsbyggnad med två flyglar. Därutöver fanns optionsmöjlighet att hyra ytterligare tre våningsplan och uppföra broar mellan de båda flyglarna, optionsmöjligheter som Wiener Wohnen hade valt att utnyttja.

Enligt Kommissionen var det huvudsakliga syftet med avtalet att byggnaden skulle uppföras. Det faktum att det vid avtalets ingående rörde sig om ett planerat byggnadsverk, som skulle tillgodose behov som den upphandlande myndigheten specificerat, medförde enligt Kommissionen att hyresundantaget inte kunde tillämpas. Det rörde sig i princip om ett skräddarsytt kontor där Wiener Wohnen kontrollerat utförandet på samma sätt som en byggherre.

Domstolens bedömning
Inledningsvis påminner EU-domstolen om att syftet med upphandlingsdirektiven är att säkerställa den fria rörligheten av varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster och upprätthålla principerna för offentlig upphandling.

Domstolen konstaterar också att parternas egen kvalificering av ett kontrakt så som hyreskontrakt inte har någon betydelse för den faktiska bedömningen som ska göras. Det är kontraktets huvudsakliga syfte som avgör hur kontraktet ska kvalificeras i rättsligt hänseende.

I detta fall rörde det sig om en byggnad som vid avtalets ingående ännu inte har uppförts, vilket innebar att det omedelbara syftet med kontraktet var att uppföra byggnadsverket, som därefter ska ställas till Wiener Wohnens förfogande. Att det rör sig om ett hyresavtal avseende en icke-befintlig byggnad innebär dock inte enligt EU-domstolen att hyresundantaget inte kan tillämpas.

Det avgörande är att uppförandet av byggnadsverket inte utgör ett ”offentligt byggentreprenadkontrakt” på så sätt att uppförandet tillgodoser behov som den upphandlande myndigheten specificerat.

Har den upphandlande myndigheten vidtagit åtgärder för att definiera byggentreprenadens särdrag eller åtminstone för att utöva ett avgörande inflytande över projekteringen rör det sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Det kan till exempel vara fallet när myndigheten utövat inflytande över den arkitektoniska utformningen, så som byggnadens storlek, yttre väggar eller bärande väggar.

Vad gäller inredning menar EU-domstolen att myndighetens krav enbart kan anses medföra ett avgörande inflytande om kraven skiljer sig åt på grund av sin specifika karaktär eller omfattning.

EU-domstolen konstaterar att Wiener Wohnen inte utövat något inflytande över markägarens planer att uppföra en byggnad. Vid den tidpunkt då man tog del av en analys angående lämpliga framtida lokaler och utifrån detta valde Gate 2, hade särdragen hos byggnaden redan fastställts. Vad gäller de ytterligare våningsplanen och broarna framgår det av dokumentationen att dessa alternativ inte var utformade specifikt för Wiener Wohnens behov.

Enbart den omständigheten att en hyresgäst väljer att utnyttja erbjudna valmöjligheter är enligt EU-domstolen inte tillräckligt för att visa att myndigheten eller enheten utövat ett avgörande inflytande över projekteringen.

Fortsättningsvis framgår det av allmän kommersiell praxis att stora byggprojekt hyrs ut långt innan detaljerade byggplaner har fastställts – att det inte fanns ett bygglov vid avtalstidpunkten utgör därför inte ett hinder mot att ändå se byggnaden som planerad och färdig att uppföras.

Det krävs vidare att den upphandlade myndigheten eller enheten faktiskt påverkat projekteringen för att det ska kunna ses som ett byggentreprenadkontrakt, det är inte tillräckligt att en sådan möjlighet till inflytande finns. Att ett hyresavtal är långfristigt är fortsättningsvis inte heller det ovanligt. I detta fall var skälet till det långa avtalet bland annat att en ny flytt skulle bli mycket kostsam och att hyresbeloppet skulle påverkas av en kortare hyrestid.

EU-domstolen anser att det inte heller är ovanligt att en framtida hyresgäst vill hålla sig uppdaterad om hur ett byggprojekt fortskrider, särskilt när det rör sig om en omfattande flytt där det är nödvändigt att säkerställa att tillträde kan ske vid en viss tidpunkt.

Inte heller den aspekten att Wiener Wohnen uppdragit åt tredje part att kontrollera byggprojektets genomförande innebär därmed att Wiener Wohnen utövat ett bestämmande inflytande över projektet.

Oavsett om det rör sig om uppförande av en ny byggnad eller återställningsarbeten inför byte av hyresgäst är det vanligt att den nya hyresgästen framställer vissa önskemål om lokalernas särdrag. Det innebär inte i sig att myndigheten eller enheten utövar ett avgörande inflytande över projekteringen.

Enbart om specifikationerna går längre än vad som vanligtvis krävs av en hyresgäst vad gäller den aktuella typen av byggnad kan det vara fråga om ett avgörande inflytande. Även om Wiener Wohnen i detta fall framställt många och detaljerade krav anser EU-domstolen inte att de går längre än sådana krav som andra hyresgäster hade kunnat ställa.

Det framgick vidare av handlingarna i målet att ägaren till fastigheten arbetat för att samtliga ytor ska vara möjliga att hyra ut till andra, till exempel genom att ha fristående hissar och skiljeväggar.

Sammanfattningsvis gick Wiener Wohnens krav på anpassningar inte längre än vad en hyresgäst vanligtvis kan kräva. Det rörde sig därför inte om ett ”offentligt byggentreprenadkontrakt” på så sätt att uppförandet tillgodosåg behov som den upphandlande myndigheten specificerat. Kommissionens talan ogillades därför.

Analys
Som utgångspunkt ska alla inköp av offentliga aktörer annonseras enligt förfaranden i upphandlingslagstiftningen. Det finns emellertid undantag från regleringen som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet vid vissa typer av anskaffningar kan vända sig till en utvald leverantör helt utan konkurrensutsättning.

Undantaget för hyresavtal regleras i 3 kap. 19 § LOU respektive i 3 kap. 25 § LUF.  Av bestämmelserna framgår att upphandlingsregelverket inte gäller för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

Vid första anblick kan undantaget uppfattas som klart och tydligt men det har visat sig innehålla en mängd svåra gränsdragningsfrågor som kommit att orsaka en hel del huvudbry genom åren, mestadels på grund av gränsdragningsproblem mellan rena hyresavtal och byggentreprenadkontrakt.

En viktig fråga i samband med denna gränsdragning är om hyresundantaget överhuvudtaget kan tillämpas vid hyra av en byggnad som ännu inte existerar, eller om det bara är tillämpligt vid hyra av ”nyckelfärdiga” byggnader.

Frågan har sin grund i att det i direktivtexten framgår att undantaget gäller vid hyra av befintliga byggnader. Somliga har tolkat det som att lagstiftaren önskat tydliggöra att hyresundantaget helt enkelt inte är tillämpligt när det rör sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt, andra har menat att ordvalet medför att undantaget överhuvudtaget inte kan tillämpas på byggnader som ännu inte finns.

Mot bakgrund av de frågetecken som funnits kring detta är det mycket välkommet att EU-domstolen nu klargör att det faktum att en byggnad ännu inte finns inte per automatik medför att det rör sig om ett byggentreprenadkontrakt.

För att hyresundantaget ska kunna tillämpas krävs dock att den upphandlande myndighetens krav inte går längre än vad en hyresgäst vanligtvis kräver, i annat fall kan myndigheten anses utöva ett avgörande inflytande över projekteringen av byggnaden, vilket i sin tur medför att det i stället rör sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt.

Vår uppfattning är att domstolen anlägger ett tydligt praktiskt perspektiv på situationen och fäster stor vikt vid hur det normalt sett fungerar på marknaden när en byggherre och fastighetsägare projekterar en ny hyresfastighet. Till exempel gällande det faktum att en hyresgäst normalt erbjuds vissa valmöjligheter inför inflyttning, inte minst när det rör sig om en helt ny byggnad.

Det är vidare inte i sig något ovanligt att en hyresgäst har ett antal krav på hur lokalerna behöver vara utformade, eller att byggnaden ska uppnå vissa standarder, utan att för den delen definiera byggentreprenadens särdrag eller utöva ett avgörande inflytande över projekteringen. Detta perspektiv är självfallet viktigt och säkerligen uppskattat av många som sitter med dessa frågeställningar i vardagen.

Enligt vår mening rör det sig sammanfattningsvis om ett efterlängtat avgörande som innebär att vi kan konstatera att ett hyresavtal avseende nybyggnation även kan omfattas av hyresundantaget.

Självklart kvarstår svåra gränsdragningsfrågor och det kommer att krävas en bedömning i varje enskilt fall, till exempel i en situation där en upphandlande myndighet vill hyra lokaler i en icke färdigställd byggnad men samtidigt önskar genomföra mer omfattande anpassningar, kanske för en specifik typ av verksamhet.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom den 22 april 2021 i mål C-537/19, Europeiska kommissionen mot Republiken Österrike.

Juristpanelen