Höga beviskrav vid överprövning

Sammanfattning
Det sökande bolagets anbud uppfyller inte samtliga krav. Inte heller har bolaget gjort sannolikt att det vinnande anbudet brister i kravuppfyllelse. Sakkunnigutlåtandet som åberopats som bevis för bristerna i vinnande anbud har ansetts vara av tämligen högt bevisvärde.

Bevisvärdet har dock enligt kammarrätten dragits ned bland annat av att regionen redovisat en motsatt uppfattning som grundats på den samlade verksamhetskompetens som normalt återfinns hos en upphandlande myndighet.

Referat
En region upphandlade ett ramavtal avseende hematologiutrustning och förkastade ett bolags anbud på grund av bristande kravuppfyllelse.

Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas, i första hand på så sätt att bolagets anbud ansågs uppfylla samtliga krav och i andra hand på så sätt att det vinnande anbudet skulle förkastas på grund av bristande kravuppfyllelse. I tredje hand yrkades att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan på alla punkter.

I kammarrätten åberopade bolaget ett sakkunnigutlåtande från en universitetsprofessor i kemi till stöd för att utrustningen i det vinnande anbudet inte uppfyllde vissa tekniska krav på funktion och prestanda.

Som motbevisning åberopade regionen en kommentar från den upphandlingsgrupp som bedömt anbuden i upphandlingen. Baserat på kommentaren invände regionen att sakkunnigutlåtandet inte var tillförlitligt, dels för att det grundade sig på dokumentation som gav ett missvisande resultat, dels för att professorn inte hade tillräcklig kompetens att uttala sig i sakfrågan.

Även kammarrätten ansåg att bolagets anbud inte uppfyllde samtliga krav. Bolaget ansågs inte heller ha gjort sannolikt att det vinnande anbudet inte uppfyllde alla krav. Inför denna slutsats gjordes vissa bevismässiga överväganden.

Kammarrätten ansåg att bolagets sakkunnigutlåtande var sakmässigt underbyggt och därmed av tämligen högt bevisvärde. Däremot var det inte tillräckligt för att göra sannolikt att vinnande anbud brast i kravuppfyllelse. Det som drog ned bevisvärdet var enligt kammarrätten bland annat att professorns huvudkompentens inte låg inom, utan snarare anknöt till, specialområdet som upphandlingen avsåg.

Dessutom hade regionens motsatta uppfattning, som redovisats på ett utförligt sätt, grundats på ”den samlade verksamhetskompetens som normalt återfinns hos en upphandlande myndighet”, även om regionen enligt kammarrätten inte närmare specificerat vilken kompetens som fanns i upphandlingsgruppen som stod för bedömningen. 

Kammarrätten avslog överklagandet.

Analys
Kammarrättens bevisvärdering ger upphov till flera intressanta frågor om bevisbörda och beviskrav.

Upphandlingslagstiftningen saknar bestämmelser om bevisbördans placering, relevanta bevismedel och beviskrav i mål där sökande leverantör exempelvis anför att konkurrerande anbud ska förkastas på grund av bristande kravuppfyllelse.

Utgångspunkten i praxis är att det ankommer på sökanden att visa de omständigheter som ska medföra att det konkurrerande anbudet ska förkastas.

Vad gäller bevismedel och beviskrav har Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att bristen på upphandlingsrättsliga bestämmelser innebär att förvaltningsprocesslagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer får tillämpas i stället. Detta innebär bland annat att fri bevisföring gäller (det vill säga det finns ingen begränsning till vissa bevismedel) och att beviskravet varierar med hänsyn till sakens beskaffenhet (HFD 2013 ref. 61).

Av domskälen framgår att kammarrätten har placerat bevisbördan som gäller bristerna i det vinnande anbudet på sökandebolaget och som beviskrav ansett att förekomsten av dessa brister ska göras sannolikt av bolaget. Trots att sakkunnigutlåtandet som åberopats av sökandebolaget enligt kammarrätten var underbyggt och av tämligen högt bevisvärde, ansågs bolaget inte ha uppfyllt detta beviskrav.

Det faktum att den aktuella sakkunnige professorns huvudkompetens inte låg inom upphandlingens specialområde var inte avgörande för slutsatsen att bolaget inte gjort sannolikt att de aktuella bristerna fanns i det vinnande anbudet.

Större avseende tycks kammarrätten ha fäst vid förhållandet att regionens motsatta uppfattning grundats på den samlade verksamhetskompetens som kammarrätten anser normalt återfinns hos en upphandlande myndighet.

Vår erfarenhet är att upphandlande myndigheter ofta ges tolkningsföreträde i överprövningsmål när sökande bolag har en annan uppfattning om kravuppfyllelse i vinnande anbud. Även denna kammarrättsdom ger uttryck för detta.

Förvisso får det förutsättas att myndigheter har god kompetens inom de områden som de upphandlar. Likväl är normalt leverantörerna de verkliga experterna avseende de produkter och tjänster som de offererar till offentlig sektor.

Kammarrättens bevisvärdering leder till frågan vad som egentligen krävs av en sökande i bevisväg för att denne ska kunna anses ha gjort sannolikt att det finns brister i konkurrerande anbud.

I ett tidigare rättsfall, där det krävts teknisk sakkunskap för att bedöma tillförlitligheten i påståenden om bristande kravuppfyllelse, har det ansetts nödvändigt att sökanden ger in sakkunnigbevisning eller liknande underlag (Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 6092-13). Där avslogs ansökan om överprövning eftersom sökanden inte presenterat någon sakkunnigbevisning som gav stöd för påståendena om brister i övriga anbud.

I aktuellt mål var situationen en annan eftersom bolaget har åberopat sakkunnigbevisning som enligt kammarrätten gav visst stöd för att vinnande anbud brast i kravuppfyllelse.

En bevismetod som förekommer är att tillämpa en så kallad hoppande bevisbörda (se exempelvis Kammarrätten i Jönköping i mål nummer 3492-18). Detta innebär att om sökanden kan lägga fram underbyggd utredning som gör att det går att ifrågasätta om konkurrerande anbud uppfyller ett visst krav, så ankommer det på den upphandlande myndigheten att presentera egen bevisning för att styrka att anbudet uppfyller kravet.

Om den upphandlande myndigheten inte kan motbevisa att anbudet faktiskt uppfyller kravet, så ska den sökande leverantörens talan vinna bifall.

I det refererade målet åberopade regionen motbevisning i form av en kommentar från sin upphandlingsgrupp. Som domskälen får förstås syftade denna kommentar primärt till att ifrågasätta sakkunnigutlåtandets tillförlitlighet och inte till att direkt styrka att det vinnande anbudet uppfyllde kraven.

Mot bakgrund av att upphandlande myndighet normalt sett har bättre möjlighet än sökande leverantör att presentera bevisning för att vinnande leverantör uppfyller kraven så är kammarrättens domskäl avseende bevisvärderingen i målet inte övertygande.

Vår erfarenhet är att det ofta saknas protokoll och annan dokumentation från när upphandlande myndigheter exempelvis har testat om vissa produkter uppfyller tekniska krav som ställts i upphandlingar. Detta innebär normalt att dokumentationsplikten enligt LOU och LUF inte uppfyllts.

Vår rekommendation är att upphandlande myndigheter upprättar sådan dokumentation, vilket ökar transparensen kring de bedömningar som gjorts av exempelvis en upphandlingsgrupp. En tydlig dokumentation blir även ett bevis för att myndighetens bedömning är korrekt, vilket gör att risken för överprövning minskar. Om överprövning ändå sker kan detta bevis åberopas av myndigheten i domstolsprocessen.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom av den 30 september 2022 i mål nummer 3943-21.

Juristpanelen