Bakgrund
Efter en offentlig upphandling ingick Sigtuna kommun avtal om städtjänster med två leverantörer. Effekt lämnade anbud i upphandlingen, men tilldelades inte kontrakt.
Under avtalstiden begärde Effekt ut handlingar från kommunen i syfte att kontrollera om det hade förekommit otillåtna ändringar av avtalen.
Effekt ansåg att det hade förekommit flera ändringar, som var för sig och i vart fall gemensamt, utgjorde en väsentlig förändring av avtalen och därmed en otillåten direktupphandling. Det handlade bland annat om att leverantörerna hade sluppit vissa åtaganden i relation till administrativa sysslor och att det hade förekommit höjda ersättningar.
Effekt menade att om kommunen hade genomfört en ny upphandling i stället för att ändra i avtalen skulle Effekt ha lämnat anbud och skulle sannolikt ha tilldelats kontrakt. Effekt stämde därför kommunen på skadestånd.
Kommunen bestred Effekts talan och menade att de få ändringar som hade förekommit inte var väsentliga och att det inte förelåg förutsättningar för skadestånd.
Domstolarnas bedömning
Effekt ansåg att kommunen skulle ha bevisbördan för flera av de omständigheter som bolaget ansåg var otillåtna ändringar. Tingsrätten menade dock att Effekt hade bevisbördan för att det hade skett otillåtna ändringar av avtalen.
För flera av de påstådda ändringarna hade Effekt inte kommit in med bevisning till stöd för att ändringarna var otillåtna. Även om vissa ändringar hade skett utgjorde dessa varken enskilt eller gemensamt en otillåten ändring av avtalen. Tingsrätten avslog därför Effekts talan.
Effekt överklagade tingsrättens dom till Svea hovrätt. Hovrätten konstaterade att utgångspunkten i skadeståndsmål är att den som påstår att det har skett en överträdelse av LOU har bevisbördan för överträdelsen och att vanliga beviskrav bör gälla. Frågan var därför om det fanns anledning att frångå den utgångspunkten.
Enligt Effekt hade bolaget begärt ut handlingar, som skulle ha varit relevanta vid bedömning om kommunen efterlevt villkoren i kontrakten, men hade inte fått del av samtliga begärda handlingar till följd av sekretess.
Bolaget ansåg att detta innebar svårigheter att få insyn i hur avtalen hade efterlevts och att det vore avsevärt lättare för kommunen att föra bevisning om detta.
Hovrätten konstaterade att ett korrekt uppfyllande av många av villkoren i avtalen borde ha resulterat i allmänna handlingar som kan vara bevis i en rättegång. Om det saknas sådana handlingar skulle det kunna tyda på att avtalsvillkoren inte efterlevts.
Eftersom Effekt inte hade åberopat alla handlingar som bolaget hade fått del av var det oklart vilka handlingar som fanns.
Hovrätten framhöll att det fanns flera åtgärder som Effekt hade kunnat vidta för att uppfylla sin bevisbörda trots att Effekt inte hade fått del av allt begärt underlag. Om kommunen hade svarat att vissa handlingar inte existerade hade Effekt kunnat åberopa det svaret i målet, för att visa att vissa villkor inte hade följts.
Effekt hade också kunnat överklaga ett beslut att inte lämna ut handlingar, begära edition, det vill säga begära att domstolen skulle förelägga kommunen att tillhandahålla handlingar, eller åberopa förhör under sanningsförsäkran med anställda hos kommunen om hur avtalen hade efterlevts.
Det hade därför inte varit omöjligt för Effekt att lägga fram bättre bevisning för hur avtalen efterlevts och att ändringarna var otillåtna. Därmed saknades anledning att frångå utgångspunkten att bevisbördan ligger på den som påstår att en otillåten ändring har skett. eller de krav på bevisningens styrka som normalt gäller i skadeståndsmål. Det ankom därför på Effekt att styrka att det hade förekommit otillåten direktupphandling.
Även om vissa ändringar hade skett av avtalen var de varken var för sig eller tillsammans väsentliga. Någon otillåten direktupphandling hade därför inte skett och Effekts talan avslogs.
Analys
Bevisbördans placering och vad som krävs av bevisningen i mål som gäller offentlig upphandling kan skilja sig åt beroende på måltyp, vilket den leverantör som överväger att inleda en process bör vara uppmärksam på.
Om en upphandlande myndighet har tillämpat en undantagsbestämmelse i LOU för att till exempel göra en direktupphandling är det myndigheten i en överprövningsprocess som ska visa att förutsättningarna att tillämpa undantaget är uppfyllda, så länge leverantören har argumenterat för att undantaget inte är uppfyllt (se HFD 2023 ref 44).
Det motsatta gäller dock som utgångspunkt i skadeståndsmål i allmän domstol, det vill säga leverantören har bevisbördan.
Denna utgångspunkt gäller även när leverantören inte får del av handlingar som har begärts ut och som anses nödvändiga för att visa att en överträdelse har skett. Samma krav som normalt gäller ställdes i målet på bevisningens styrka, nämligen att Effekt skulle styrka att en otillåten direktupphandling hade skett.
Att bevisfrågan hanteras olika beroende på måltyp innebär att även om en förvaltningsdomstol har fastställt att en överträdelse har skett av LOU måste detta prövas på nytt i ett senare skadeståndsmål, se NJA 2016 s. 369.
Möjligheten till skadestånd enligt LOU följer av EU-rätten. Av effektivitetsprincipen följer att det inte får vara omöjligt eller orimligt svårt för leverantörer att utöva den rätten.
EU-domstolen har framhållit att det kan vara oförenligt med bland annat kravet på effektiv prövning om klaganden ska ha bevisbördan när denne inte har tillgång till uppgifter som möjliggör för denne att föra bevisning (se dom i mål C-538/13).
Det blir naturligtvis svårt att bevisa en otillåten direktupphandling om leverantören inte får del av relevant underlag på grund av sekretess. Hovrätten öppnar dock för att beviskravet skulle kunna sänkas när leverantören inte får del av relevant underlag, men det förutsätter att leverantören först har uttömt möjligheterna att föra bevisning. Det ställs alltså alltjämt höga krav på bevisning för den som begär skadestånd.
Målnummer
Svea Hovrätts dom i mål nr T 6072-23.
Juristpanelen
