Varje år publicerar Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten en gemensam statistikrapport som i siffror anger vad som hänt i det offentliga Upphandlingssverige föregående år.
Syftet med rapporten är att ”göra det möjligt för politiker, beslutsfattare, upphandlare, leverantörer och andra att analysera hur den offentliga upphandlingen fungerar och att ta faktabaserade beslut”.
I den senaste rapporten (Upphandlingsmyndighetens rapport 2020:4, Konkurrensverkets rapport 2020:5) förekommer onekligen en hel del intressant information om den offentliga upphandlingen under åren 2018 och 2019. Men går det på grundval av siffrorna att analysera hur den offentliga upphandlingen i Sverige fungerar och fatta faktabaserade beslut med siffrorna som grund?
Värdet på den offentlig affären
Av rapporten framgår att storleken på de offentliga inköpen ökar för varje år och att värdet på de upphandlingspliktiga inköpen i Sverige år 2018 uppskattades till cirka 782 miljarder kronor. Detta motsvarade nära en femtedel av Sveriges BNP.
Även om denna uppgift i sig inte möjliggör en analys av hur den offentliga upphandlingen fungerar så visar de omfattande anskaffningarna till den offentliga sektorn i vart fall två saker: dels varför (att!) vi har ett högt skattetryck i Sverige, dels – anser jag – att det finns ett stort behov av att kunna granska myndigheternas köp så att just våra skattemedel används på ett så bra sätt som möjligt.
Överprövningar och utfall
Under 2019 inkom 3 111 mål om överprövning vid förvaltningsdomstolarna i Sverige. Det motsvarar 6,6 procent av alla annonserade upphandlingar. I 75 procent av alla mål som prövades i sak år 2019 dömde förvaltningsrätten till de upphandlande myndigheternas fördel. Över åren har andelen avslag varit tämligen stabil.
Andelen upphandlingsmål som sakprövades i kammarrätterna har på senare tid minskat drastiskt; från 35 procent år 2018 till 19 procent år 2019. I 80 procent av de mål som överklagades till kammarrätterna gjordes alltså inte ens någon prövning i sak av den högre instansen.
Det ska dock noteras att för de få mål som kammarrätten beviljade prövningstillstånd så ändrades förvaltningsrättens beslut väsentligt oftare än tidigare.
Dessa uppgifter om förvaltningsrätternas avslagsandel och kammarrätternas beslut om att ej meddela prövningstillstånd skulle kunna tolkas som att den offentliga upphandlingen i Sverige fungerar bra, det vill säga att de upphandlande myndigheterna följer upphandlingslagstiftningen korrekt. Kan det vara så bra att vi inte ens längre behöver upphandlingsregelverken?
Mitt svar på den frågan är tveklös nej, behovet av upphandlingsregelverken är större än någonsin och en avreglering vore därför mycket olycklig. Jag förklarar nedan varför.
Det begås fel i princip i alla offentliga upphandlingar som annonseras. Det tror jag de flesta upphandlare skulle vara beredda att medge. Det beror huvudsakligen på att det är väldigt svårt att genomföra en upphandling perfekt eller klanderfritt, det vet alla som varit involverade i ett sådant arbete.
Trots alla dessa fel så har jag, under mina mer än femton år som processande upphandlingsadvokat, nog aldrig sett en överprövning som bifallits ”felaktigt” ur ett strikt juridiskt perspektiv.
Däremot har jag läst, och medverkat i, många mål i vilka en leverantör fått avslag på sina ansökningar trots att leverantörerna har haft juridiskt helt rätt. Motsatsen gäller för de upphandlande myndigheterna vilka som huvudregel vinner överprövningsmålen, även när det har begåtts uppenbara fel i upphandlingen.
Vi som arbetar med rättsprocesser känner väl till och har accepterat devisen ”Att ha rätt och få rätt är två helt olika saker”. Men – och detta är viktigt – användningen av skattebetalarnas pengar förtjänar en rättssäker, kompetent och objektiv hantering.
Upphandlingsjuridiken är komplex
Upphandlingsrätten är komplex och, i likhet med till exempel skatterätten, väldigt speciell till sin natur. Den bygger inte bara på en extremt detaljrik lagstiftning, utan dessutom stor mängd snabb och skiftande rättspraxis (både svensk och EU-rättslig sådan).
Den som företräder en part i ett upphandlingsrättsligt ärende måste enligt min uppfattning arbeta övervägande del av sin arbetstid med rättsområdet och ha gjort så under en längre tid. Utan den kunskapen och erfarenheten av upphandlingsrätten kan man inte ge sin klient initierade råd som leder till tillfredsställande resultat. Det finns många svåra frågor som måste bedömas och för många osynliga fällor att gå i. Klienten har rätt till, och förtjänar, en omsorgsfull och kunnig jurist.
Vi advokater som arbetat med upphandlingsrätten sysslar som huvudregel med upphandlingsjuridiken nära 100 procent av vår arbetstid. Det ska jämföras med att förvaltningsrätterna hanterar och avgör förbluffande många olika rättsområden, faktiskt närmare 500(!) andra typer av mål. Till detta kommer en omvittnat mycket hög arbetsbelastning på förvaltningsrätterna.
Det ska också noteras att de rådmän som avgör de komplicerade upphandlingsmålen, såvitt jag förstått, sällan lägger mer än tio procent av sin arbetstid på rättsområdet.
Den mycket begränsade tid som en rådman kan lägga ner på upphandlingsmålen är ett faktum. Det ska inte uppfattas som kritik mot enskilda rådmäns kunskap eller som ett påstående om att domstolarna saknar förmåga eller vilja att ta till sig upphandlingsrätten.
Ju mer tid en jurist lägger ner på ett rättsområde desto bättre insikt och fördjupad kunskap tillägnar den sig. Det är en självklarhet, men den förtjänar att påtalas i denna krönika eftersom den låga kunskapsnivå och fördjupade insikt i upphandlingsrätten som avgörandena från våra förvaltningsdomstolar uppvisar utgör ett problem av strukturell natur.
Självfallet kan vi inte förvänta oss att en rådman ska döma juridiskt rätt om denne saknar tid och erfarenhet av det rättsområde som ska hanteras. Likväl har vi rätt att förvänta oss att rådmannen ska avgöra målet. Så hur ska rådmannen gå till väga?
Myndighetstilltron är stark och ligger bakom statistiken
Min tes är att det i den prekära sitsen blir ”enklast” för rådmannen att sätta sin tillit till myndigheten och dess beskrivning av hur upphandlingen har genomförts.
Ett tydligt uttryck och stöd för min tes för denna ”myndighetstilltro” är en fras som används i flera upphandlingsrättsliga avgöranden ”Det är myndigheten som vet bäst vad de behöver och därför också är mest lämpade att bedöma om det som offereras uppfyller ställda krav”.
Många är de upphandlare i Sverige som är väl medvetna att frasen inte alls stämmer, det är vanligt att myndigheten inte alls vet vad de behöver, mer än i stora drag, än mindre vilka krav som måste ställas på det som ska köpas eller hur det bäst kan utvärderas för att säkerställa att myndigheten får det den behöver.
Det förefaller tyvärr otroligt att de låga bifallssifforna och den sjunkande andelen mål som tas upp till prövning i kammarrätten beror på att upphandlingsregelverken efterlevs till punkt och pricka av de upphandlande myndigheterna.
Min tes är i stället att statistiken olyckligtvis är ett utfall av bristande kompetens och erfarenhet hos dem som avgör upphandlingsmålen, i kombination med en mycket hög belastning hos de domstolar som prövar upphandlingsmålen och en stark myndighetstilltro.
Dags för förändring och förbättring!
Upphandlingsrätten är till för att myndigheternas anskaffningar ska kunna granskas. Möjligheten att få en upphandling granskad i en domstol medför rättssäkerhet och borgar i viss mån för att våra skattemedel används på bästa sätt.
Någon sådan granskning sker dock inte i realiteten om domstolen litar på myndigheterna och har som utgångspunkt för sin prövning, vilket är min tes i denna krönika, att myndigheterna har följt de upphandlingsregelverk som finns.
Politiker och andra beslutsfattare måste snarast ta tag i denna strukturella problematik vilken inte säkerställer en kontroll av att våra skattemedel används på ett fullgott sätt.
Min uppfattning är att det är hög tid att införa specialdomstolar i Sverige för upphandlingsmålen. Vid sådana domstolar skulle det varken vara brist på tid att lägga ner på upphandlingsmålen eller brist på erfarenhet och kompetens.
Sammansättningen i en sådan domstol skulle kunna bestå av en nämnd på tre personer med en upphandlingsjuridiskt kunnig domare som ordförande, en leverantörsföreträdare och en myndighetsföreträdare. En sådan sammansättning skulle vara kunnig och erfaren, kunna belysa olika perspektiv för att möjliggöra en rimlig tolkning av en upphandlingsrättslig frågeställning samt borga för objektivitet och välbalanserade bedömningar.
En sådan domstol skulle också ganska snabbt leda till en konsekvent rättspraxis, utan avgöranden som motsäger varandra. En konsekvent och korrekt rättspraxis gynnar alla som gör upphandlingar och alla som gör affärer med det offentliga.
Det är min övertygelse att alla parter skulle vinna på ett införande av specialdomstolar för de komplexa upphandlingsmålen. I förlängningen tror jag att en sådan specialdomstol till och med har goda förutsättningar att bidra till goda affärer det vill säga gynna Sveriges skattebetalare.
Pernilla Rasiwala
Brick Advokat
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer