Sammanfattning
Det ankommer på EU:s medlemsstater att garantera den ändamålsenliga verkan av rättsmedelsdirektiven, bland annat rätten för en leverantör att väcka talan om skadestånd.
Om ett mål om överprövning av avtals giltighet avskrivs finns en risk att leverantören tas ifrån sin rätt till ett effektivt rättsmedel. Den omständigheten att ett avtal har sagts upp innan några prestationer utväxlats medför därför inte att ändamålet med en ansökan om överprövning av avtalets giltighet förfaller.
Bakgrund
Omständigheterna i målet har redogjorts för i en tidigare analys här, i samband med att HFD meddelade prövningstillstånd.
I korthet kan sägas att bakgrunden till målet rör ett tjänstekoncessionsavtal mellan Karlstad kommun och JCDecaux som ingicks 1991. I januari 2018 ingick parterna ett tilläggsavtal vars giltighet överprövades av Clear Channel som ansåg att detta innebar en väsentlig ändring av det befintliga avtalet och att tilldelningen därmed utgjorde en otillåten direktupphandling.
Kommunen menade att målet skulle avskrivas eftersom kommunen och JCDecaux under överprövningsprocessen kommit överens om att tilläggsavtalet inte längre skulle gälla, och inga prestationer hunnit utväxlas. Den civilrättsliga relationen var därmed densamma som före tilläggsavtalet.
Både förvaltningsrätten och kammarrätten konstaterade att det rörde sig om en otillåten direktupphandling. Även om avtalet inte längre gällde och oavsett om avtalet hade verkställts ansåg kammarrätten att parterna inte kunde förfoga över processen på ett sådant sätt att beslut om ogiltigförklaring undviks.
HFD meddelade prövningstillstånd angående frågan om ändamålet med en ansökan om överprövning av avtals giltighet har förfallit när avtalet har sagts upp av avtalsparterna utan att några prestationer har utväxlats.
Clear Channel framhärdade i HFD att avtalet skulle förklaras ogiltigt och menade att principen om rätt till en effektiv prövning talar emot att en upphandlande myndighet ska kunna skapa ett prövningshinder på detta sätt och därmed undandra sig påföljder såsom upphandlingsskadeavgift och skadestånd.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
HFD konstaterade att det enligt EU-domstolens praxis är EU:s medlemsstater som ska garantera att den ändamålsenliga verkan av rättsmedelsdirektiven inte påverkas av de villkor som fastställs för rättsmedel som ska skydda rättigheter för en anbudssökande eller anbudsgivare som anser sig förfördelad genom ett beslut av en upphandlande myndighet eller enhet.
För att det ska vara möjligt att ansöka om upphandlingsskadeavgift krävs enbart att ett civilrättsligt bindande avtal har slutits mellan parterna, enligt HFD. Det är därmed inte nödvändigt att avtalets giltighet först har prövats i domstol. Det fanns därmed inte på denna grund skäl att pröva avtalets giltighet.
HFD redogjorde för att den kostnad som en anbudsgivare ådragit sig genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess under vissa förutsättningar kan utgöra en ersättningsgill skada (skada som kan bli ekonomiskt kompenserad).
Men för att rätten till skadestånd inte ska gå förlorad krävs att talan väcks vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal slutits eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som vunnit laga krav.
HFD konstaterade att avskrivning av ett mål utan sakprövning skulle kunna innebära att tidsfristen löper ut och att leverantören därmed mister sin rätt till ett effektivt rättsmedel.
I detta fall hade tilläggsavtalet slutits i januari 2018. Möjligheten att väcka talan om skadestånd med detta som utgångspunkt gick därmed förlorad redan i januari 2019.
Den enda möjligheten som kvarstått för Clear Channel berodde därför på att ansökan om överprövning av avtalets giltighet skulle bifallas av domstol. Eftersom skadestånd är ett av rättsmedlen som finns att tillgå på upphandlingsområdet fann HFD att det för Clear Channel fanns ett berättigat intresse att få ansökan prövad.
HFD instämde i underrätternas bedömning att avtalet skulle ogiltigförklaras, och avslog överklagandena.
Analys
Både kammarrätten och HFD har nu kommit fram till att ändamålet med en ansökan om överprövning av avtals giltighet inte förfaller även om avtalet har sagts upp utan att några prestationer har utväxlats.
Innebörden av domstolarnas resonemang är liknande – det ska inte gå att undvika ansvar genom att i efterhand låta det felaktiga bli ogjort. HFD utgår dock från den förfördelade leverantörens rättigheter och lyfter särskilt problemet att möjligheten att väcka skadeståndstalan enligt 16 kap. 21 § LUK (20 kap. 21 § LOU) förutsätter att talan väcks inom givna frister, och att ett avskrivningsbeslut kan påverka denna möjlighet.
I detta fall hade ett avtal ingåtts genom en otillåten direktupphandling. För att angripa upphandlingsfelet krävdes att en överprövningsprocess inleddes. Det kunde inte förutses att kommunen under pågående överprövning skulle vidta åtgärder i syfte att läka bristen.
För Clear Channel uppstod därmed kostnader för att driva talan i förvaltningsdomstol, något som HFD konstaterade i vissa fall kan vara en ersättningsgill kostnad inom ramen för ett efterföljande skadeståndsmål i allmän domstol.
Enligt HFD går rätten till ”skadestånd” förlorad om talan inte väcks vid allmän domstol inom ett år från det att avtal ingåtts eller förklarats ogiltigt genom lagakraftvunnen dom (punkt 20). Bestämmelsen i 16 kap. 21 § LUK reglerar fristen för att kräva skadestånd när ett avtal ingåtts.
Ett avtalsingående kan ge en större möjlighet till skadestånd. Det är nämligen ofta avtalstecknandet som är skadeståndsgrundande vid talan om ersättning för positivt kontraktsintresse, det vill säga för utebliven vinst (se bland annat Fidelia, NJA 2013 s. 762).
Som vi tolkar HFD:s uttalanden i domen är det därmed möjligheten till skadestånd för utebliven vinst som kan gå förlorad vid ett avskrivningsbeslut.
När det gäller ersättning för överprövningskostnader i form av skadestånd, har Högsta domstolen förklarat att sådan ersättning förutsätter att leverantören framgångsrikt drivit en överprövningsprocess, att leverantören trots framgång inte får möjlighet att tilldelas kontraktet, och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida (Spinator, NJA 2018 s. 1127).
Det finns, såvitt vi bedömer det, ingen upphandlingsrättslig frist för att väcka en sådan skadeståndstalan och för att få framgång med talan krävs inte att ett avtal ingåtts.
Det kan för övrigt argumenteras om inte en avskrivning på grund av att den upphandlande myndigheten sagt upp avtalet till följd av en överprövningsprocess kan betraktas som en sådan framgång som krävs för att den sökande leverantören ska ha möjlighet att som skadestånd begära ersättning för sina överprövningskostnader.
Vi tror därför inte att Clear Channels möjlighet att begära ersättning för överprövningskostnader nödvändigtvis skulle gå förlorad på grund av ett avskrivningsbeslut. Det kan vid närmare eftertanke även framstå som märkligt att ogiltigförklara ett avtal som inte längre finns, vilket HFD gjorde genom sin dom.
Mot den bakgrunden tolkar vi domen som att HFD värnar möjligheten att begära skadestånd för positivt kontraktsintresse, alldeles oavsett leverantörens utsikter att i praktiken visa sådan skada.
En annan fråga som kan uppmärksammas är att fristen för att väcka skadeståndstalan enligt 16 kap. 21 § LUK i detta fall hade hunnit löpa ut innan målet hade avgjorts slutligt.
Den enda möjligheten för leverantören att få ersättning för – som vi uppfattar det – eventuell utebliven vinst var således att avtalet förklarades ogiltigt av domstol och att fristen för att väcka talan således skulle räknas från lagakraftvunnen dom. Av den anledningen ansågs leverantören ha ett berättigat intresse av att få ansökan prövad.
Frågan om HFD skulle komma fram till ett annat slut om den första fristen inte hade hunnit löpa ut kan därmed ställas. Även om ett avskrivningsbeslut i en sådan situation inte skulle leda till att möjligheten att väcka skadeståndstalan helt hade gått förlorad, finns det dock en risk att denna möjlighet väsentligen skulle påverkas då den återstående fristen för talans väckande i praktiken skulle kunna vara mycket kort. Inte heller denna fråga problematiseras dock av HFD.
Frågor om skadestånd på grund av upphandlingsfel är komplicerade och vi hade önskat att HFD hade varit tydligare i sina skäl. HFD:s dom leder dessvärre till vissa tolkningssvårigheter, snarare än tydlig vägledning.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom meddelad den 11 november 2020 i mål nummer 1742-20.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer