Sammanfattning
Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har i ett nytt avgörande om golvpriser bedömt att ett obligatoriskt krav i en offentlig upphandling om att samtliga delpriser ska överstiga eller som lägst vara noll kronor är förenligt med LOU.
Bakgrund
I en lägstaprisupphandling av en gång- och cykelväg uppställde Trafikverket ett obligatoriskt krav om att samtliga delpriser ska överstiga eller som lägst vara noll kronor, det vill säga inte vara negativa.
Det anbud som hade den lägsta totalsumman uppfyllde inte kravet eftersom ett delpris (av totalt cirka 250) för ett arbetsmoment var negativt.
Anbudsgivaren ansökte om överprövning av upphandlingen på den grunden att kravet stred mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU och reglerna om onormalt låga anbud. Ansökan avslogs i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Vi har tidigare analyserat kammarrättens avgörande i målet, en analys som kan läsas här.
HFD:s bedömning
HFD konstaterade att likabehandlingsprincipen tar sig uttryck bland annat i leverantörernas rätt att konkurrera med sina priser med utgångspunkten att leverantören själv ska få avgöra vilka priser som leverantören kan och vill offerera.
I HFD 2018 ref. 50 underkändes ett obligatoriskt krav om att priset inte fick understiga ett visst belopp (det vill säga ett golvpris) eftersom det i strid med likabehandlingsprincipen hindrade priskonkurrens och i strid med reglerna om onormalt låga anbud innebar att anbud förkastades utan föregående kontradiktoriskt förfarande (som ger anbudsgivaren möjlighet att förklara ett onormalt lågt anbud innan det förkastas).
Till skillnad från HFD 2018 ref. 50 ansåg HFD dock att det här var fråga om ett krav som tillåter priskonkurrens ända ned till noll kronor, det som förbjöds var därför endast att betala Trafikverket för att få utföra arbetet.
HFD ansåg att kravet mer liknar det som var aktuellt i HFD 2022 ref. 24 – där ett obligatoriskt krav om att prisnivån för olika delpriser skulle förhålla sig till varandra på visst sätt godtogs – eftersom kravet kunde anses bidra till att transparensen i prissättningen ökar, vilket i sin tur ökar sannolikheten för att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas.
På så sätt ansåg HFD att kravet i realiteten fick anses främja konkurrensen snarare än att verka konkurrensbegränsande. Kravet stred därför inte mot likabehandlingsprincipen.
Även i fråga om kravet stred mot reglerna om onormalt låga anbud fann HFD att det låg avgörande skillnader mot HFD 2018 ref. 50 som gjorde kravet i det nu aktuella fallet tillåtet.
För det första var kravets syfte inte att utesluta onormalt låga anbudspris, utan att motverka strategisk anbudsgivning. Det bekräftades även av att kravet inte förhindrade att anbud som är så låga som noll kronor utvärderas och att även anbud som inte var onormalt låga sett till det totala anbudspriset ändå uteslöts om något delpris var negativt.
För det andra syftar reglerna om onormalt låga anbud till att identifiera om onormalt låga anbud är seriöst menade och om anbudsgivaren kommer utföra arbetet i enlighet med kontraktet, vilket är helt andra frågor än det som ligger bakom det aktuella kravet.
För det tredje hindrade inte kravet möjligheten att tillämpa reglerna om onormalt låga anbud för att utesluta anbud med hänvisning till att det totala anbudspriset i sig är lågt.
Analys
Frågan om golvpriser i upphandlingar har visat sig vara mångbottnad. Detta är HFD:s fjärde avgörande i en serie på temat. (Utöver de som nämnts meddelade HFD så sent som den 18 oktober 2022 i mål nr 3566-21 ett avgörande som klargjorde att det inte är tillåtet att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.)
Det är viktigt att notera att avgörandet rör om det i målet aktuella golvpriskravet, som förbjöd negativa priser, är tillåtet. Avgörandet kan inte tolkas som att negativa priser generellt sett är otillåtna, utan endast att det går att ställa upp krav mot negativa delpriser under vissa förutsättningar.
Enligt vår mening är skälen för avgörandet inte övertygande och inkonsekventa i förhållande till HFD:s tidigare praxis om golvpriser.
I HFD 2018 ref 50 förklarar HFD att ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts och att ett sådant förfarande därför kan leda till att leverantörer behandlas olika.
Om man accepterar premissen att ett negativt pris är ett pris är det svårt att förstå skälen för att en anbudsgivare i strid med likabehandlingsprincipen behandlas olika genom krav som grundas på ett golvpris som är högre än noll kronor (som i HFD 2018 ref. 50), men inte om golvpriset är noll kronor (som i detta mål).
Effekten sett från anbudsgivarens perspektiv är densamma: Leverantörerna behandlas olika eftersom det inte går att priskonkurrera fullt ut.
Dessutom vilar HFD:s slutsatser, om onormalt låga anbud, till stor del på att kravets syfte varit att motverka strategisk anbudsgivning. Det avgörande borde dock vara kravets effekt, närmare bestämt om det fråntar leverantörerna rätten att inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet förklara varför ett anbud trots att det är ovanligt lågt är seriöst menat och att anbudsgivaren kommer utföra uppdraget i enlighet med kontraktet.
Det är svårt att se varför det skulle strida mot reglerna om onormalt låga anbud att tillämpa ett golvpriskrav för delpris om golvpriset är högre än noll (som i HFD 2018 ref. 50), men inte om golvpriset är noll (som i det aktuella fallet). Effekten sett från leverantörens perspektiv är densamma: Leverantören fråntas rätten att förklara priset i det kontradiktoriska förfarandet.
Vi återkommer i stället till om premissen om att negativt pris är ett pris som HFD okommenterat utgått ifrån verkligen är korrekt? Ett pris är ett vederlag i utbyte mot en prestation. Att den upphandlande myndigheten utger vederlag för en prestation är även en förutsättning för att ett avtal ska utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt LOU.
Kammarrättens lösning att inte betrakta kravet som ett golvpriskrav eftersom ett negativt pris inte ansågs vara ett pris, utan en rabatt eller ersättning till Trafikverket för att få utföra arbetena förefaller därför rimlig.
Enligt vår mening har HFD genom att välja en annan väg gått över ån för att hämta vatten.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande av den 3 februari 2023 i mål nr 766-22.
Juristpanelen
Jag tycker nog att , ur systematisk synpunkt, det är vettigt att betrakta även ett negativt pris som ett pris. Det tycks ju vara leverantörernas intresse att få konkurrera med pris som är själva grunden för underkänna föreskrifter av golvpriskaraktär (när så sker). Att konkurrera genom att gå under noll kronor
skiljer sig väl inte på något principiellt sätt från att konkurrera över noll kronor? Detta blir särskilt tydligt om det handlar upplägg där marknadspriset mer eller mindre odiskutabelt är under noll kronor (exempelvis en ”värdefull” tjänstekoncession).
I icke-juridiska termer känns det som att HFD:s avgöranden markerar att friheten att priskonkurrera får inskränkas lite lagom, den är inget okränkbart intresse.
Positivt att insikten verkar långsamt inställa sig att ”strategisk anbudsgivning” är något skadligt och ska kunna förhindras. Nästa steg i den logiska tankeprocessen ska väl vara att det bör förhindras. Det är inte alla som förstår att varje strategisk anbudsgivning idag är en bedräglig och konkurrensskadande manipulation av utvärderingsmodeller som är mer eller mindre påtvingad av åratal av bristfällig och inkompetent rättsbildning. Ingen fusk – inget kontrakt. Domstolar har skapat denna röra.
Att verka för att ribban ska ligga just vid nollpriser är ineffektivt och inkompetent i lite samma anda som förut. Det skapar bara mer förvirring utan verkliga resultat.
Men Carl, är det rätt väg att gå genom att göra så att det aldrig ska vara möjligt att gå under den nivå som upphandlande myndighet godtyckligt tycker är rätt för viss prispost? Tänk om man en anbudsgivare t.ex. kan göra en förtjänst på viss post genom återbruk eller bara vill ta en affärsmässig risk för de tror lite annorlunda än underlaget, ska man inte tillåtas göra det och hur kan du då säga att det bästa anbudet faktiskt antagits?
Ser ofta nivåer på golv/tak etc. som är helt fel ute jämfört med nettokostnaderna för posterna i fråga och blir kontraproduktiva för det tvingar till att laborera mellan posterna för att hitta ett totalt sett rimligt anbud. Jag tror dåligt satta prisregleringar (och de är oftast dåligt satta) är mer skadliga än det du beskriver.
Då är det bättre att möjliggöra fri prissättning och begär förklaringar till prissättning om ni tvivlar.