Hantering av onormalt låga anbud

Sammanfattning
Vid misstanke om att ett anbud är onormalt lågt är det en skyldighet för en upphandlande myndighet att kontrollera om så verkligen är fallet. Samtliga relevanta omständigheter i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget ska beaktas.

Detta gäller oavsett vad den nationella lagstiftningen anger, som i det här fallet, att det gjorts beroende av antalet anbud som har ingetts och att det varit omöjligt att tillämpa de kriterier som föreskrivits för dess beräkning då det endast kommit in två anbud och inte de minst tre som krävs.

Om en upphandlande myndighet inte har inlett ett kontrollförfarande av om ett anbud eventuellt är onormalt lågt, på grund av att den anser att inget av de anbud som har lämnats in är av sådan karaktär, kan dess bedömning bli föremål för domstolsprövning inom ramen för en talan mot det aktuella tilldelningsbeslutet.

Fakta i målet
Bulgariens högsta förvaltningsdomstol begärde ett förhandsavgörande avseende tolkningen av artiklarna 56 och 69 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU motsvarande då gällande artiklarna 38 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG.

Frågorna handlade om kontroll av anbudssökandes lämplighet, val av deltagare och tilldelning av kontrakt samt onormalt låga anbud i ett selektivt upphandlingsförfarande avseende planering, uppbyggnad och förvaltning av ett system för utfärdande av 2019 års generation av bulgariska identitetshandlingar.

Enligt den bulgariska lagstiftningen ska ett onormalt lågt anbud definieras som ett anbud som är mer än 20 procent lägre än de övriga deltagarnas medelvärde. För selektiva förfaranden krävs minst tre deltagare. I upphandlingen inkom endast två anbudssökande, vilket innebar att ett sådant medelvärde följaktligen inte kunde beräknas. Frågorna som ställdes var:

• Är den upphandlande myndigheten inte skyldig att pröva huruvida det är frågan om ett onormalt lågt anbud om ett kriterium för bedömningen av ett onormalt lågt anbud som fastställts i nationell rätt inte är objektivt tillämpligt?
• Är den upphandlande myndigheten endast skyldig att pröva huruvida det föreligger onormalt låga anbud när något anbud föranleder misstanke, eller är den upphandlande myndigheten tvärtom skyldig att alltid förvissa sig om att de anbud som har inkommit är seriösa och ange en motsvarande motivering?
• Är ett sådant krav tillämpligt på den upphandlande myndigheten om det endast har inkommit två anbud inom ramen för upphandlingsförfarandet?
• Kan upphandlande myndighetens bedömning att det inte föreligger några misstankar om ett onormalt lågt anbud, respektive dess uppfattning att det anbud som rangordnats på första plats i upphandlingsförfarandet är seriöst, bli föremål för en domstolsprövning?
• Om ovanstående fråga besvaras jakande, har då en upphandlande myndighet som inte har prövat huruvida det föreligger ett onormalt lågt anbud en skyldighet att rättfärdiga och motivera skälen till att det inte misstänks föreligga ett onormalt lågt anbud, det vill säga huruvida det anbud som rangordnats på första plats i upphandlingsförfarandet är seriöst?”

EU-domstolens bedömning
Frågorna 1, 2 och 3 ska tolkas så att de upphandlande myndigheterna, vid misstanke om att ett anbud är onormalt lågt, är skyldiga att kontrollera huruvida så verkligen är fallet, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget.

Antalet anbud som har ingetts eller den omständigheten att det är omöjligt att tillämpa de kriterier som föreskrivs för detta ändamål i nationell lagstiftning saknar relevans.

Angående frågorna 4 och 5 framgick av handlingarna i målet att den upphandlande myndigheten varken har genomfört det kontradiktoriska kontrollförfarandet eller fattat något uttryckligt beslut i detta avseende.

Fråga 4 och 5 ska tolkas så att när en upphandlande myndighet inte har inlett ett kontrollförfarande avseende huruvida ett anbud eventuellt är onormalt lågt, eftersom den anser att inget av de anbud som har lämnats in till den är av sådan karaktär, kan dess bedömning bli föremål för domstolsprövning inom ramen för en talan mot det aktuella tilldelningsbeslutet.

Analys
EU-domstolen dom sätter fokus på en viktig fråga vad gäller hanteringen av onormalt låga anbud. Även om vi i svensk lagstiftning inte har satt upp några egna regler för att definiera onormalt låga anbud så framgår det nu med tydlighet att det är av största vikt att inte negligera bestämmelsen om onormalt låga anbud.

Enligt vår uppfattning är Sverige och dess upphandlingskår generellt sett duktiga på att tillämpa det kontradiktoriska förfarandet när onormalt låga anbud identifieras, i vart fall i de klara fallen. Däremot förekommer det att upphandlande myndigheter anser att ett anbud, företrädesevis det vinnande, inte är onormalt lågt och till följd av detta inte tillämpar det kontradiktoriska förfarandet. Det förekommer att dessa tilldelningsbeslut överprövas, men där det tidigare har varit förhållandevis enkelt att nå framgång med invändningen att det är den upphandlande myndigheten som har att göra denna bedömning.

Även om nu refererat avgörande inte kommer att få så stor inverkan på svensk rättstillämpning är det att rekommendera att i de fall då upphandlande myndighet anser att ett vinnande anbud inte är onormalt lågt, fatta ett beslut med motivering till varför så inte är fallet.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 15 september 2022, C-669/20  Veridos GmbH mot Ministar na vatreshnite raboti na Republika Bulgaria och Mühlbauer ID Services GmbH – S.

Juristpanelen