Gör LOU mer tillåtande

Att lämna anbud i en offentlig upphandling är en konst i sig. En uppsjö av krav och kriterier ska bedömas och besvaras. Anbudsgivare ska visa att de kan utföra uppdraget och uppfylla av de krav som ställs samtidigt som den ska visa att utvärderingskriterierna uppfylls på ett konkurrenskraftigt och kostnadseffektivt sätt. Många krav gäller även anbudsgivaren själv, så kallade kvalificeringskrav.

Ur ett strikt upphandlingsrättsligt perspektiv är dock alla krav lika viktiga, se bland annat HFD 2016 ref. 37.

Det är till exempel lika viktigt att beskriva sin rutin för avvikelsehantering i kvalitetsledningssystemet som att de som ska utföra arbetet har den rätta kompetensen. Det är lika viktigt att man intygar att man inte är med och finansierar terrorbrott som att man kan leverera enligt den tidplan som upphandlande myndighet kräver. Att anbudsgivaren har en viss omsättning är lika viktigt som att de fordon som ska användas lever upp till de säkerhets- och miljökrav som uppställts med mera.

Ofta väljer att anbudsgivare att koncentrera sig på de krav och kriterier som är avgörande för att utföra arbetet snarare än de mer formella kvalificeringskraven. Kvalificeringskraven tenderar att ses som sekundära och endast som formalia.

Konsekvensen av detta blir att anbudsgivare, särskilt oerfarna sådana, har en benägenhet att inte ge fullgoda svar avseende kvalificeringskraven eftersom de lägger de resurser de har till förfogande på att visa att de kan uppfylla de krav och kriterier som hänför sig till utförandet av uppdraget.

Det är såklart helt i sin ordning att vi inte ska anlita leverantörer till att utföra uppdrag åt det offentliga som sedan använder dessa pengar på att finansiera terrorbrott. Men att utesluta anbudsgivare som inte svarat, eller gett ett bristfälligt svar, på dessa frågor leder till drakoniska konsekvenser.

Att utesluta anbudsgivare som missat eller slarvat med att besvara dessa krav är inte bara en stor frustration för anbudsgivaren själv. Konkurrensen snedvrids också då anbudsgivare som lagt ett annars kraftfullt anbud utesluts på grund av vad som ofta är en ren formalitet.

Detta leder i sin tur till att andra anbudsgivare vinner och då främst på grund av att de lyckats navigera sig genom upphandlingsreglerna bättre och inte för att de är bättre på att utföra uppdraget. För upphandlande myndigheter, och indirekt oss som skattebetalare, leder det även till att ett högre pris får betalas genom att ett sämre anbud antas.

För att komma till rätta med problemet kan upphandlingar utformas så att prövningen av dessa formella krav på anbudsgivaren flyttas till att utföras efter att anbudsgivaren tilldelats avtalet men innan man skriver under. Kraven behöver fortfarande uppställas i upphandlingsdokumenten men bevisen ska skickas in först i samband med att anbuden utvärderas. Skulle det visa sig att anbudsgivaren då inte uppfyller kraven kan istället nästa anbudsgivare i ordningen väljas.

Möjligheten för upphandlande myndigheter att öppna för anbudsgivaren att styrka att den uppfyller kvalificeringskraven efter att anbuden öppnas blev möjligt i och med att LOU och upphandlingsdirektivet uppdaterades 2017. Syftet med förändringarna var just att förenkla anbudsgivningen och minska formalia. Drygt fyra år senare har några större förändringar i tillämpningen av reglerna inte kunnat märkas.

Jag anser därför att reglerna om komplettering behöver lättas upp. I dag är det inte tillåtet för en anbudsgivare att komplettera sitt anbud med ny information som gäller uppfyllanden av ett obligatoriskt krav.

Om vi öppnar för att kvalificeringskrav får kompletteras samtidigt som upphandlande myndigheter blir skyldiga att begära en sådan komplettering innan en anbudsgivare utesluts kan bristen läkas. På så sätt kan annars bra anbud ges en andra chans att visa att de uppfyller dessa formella krav.

Gustav Knopp
Biträdande jurist / Associate
Wistrand Advokatbyrå