Glömd EU-praxis om leverantörsbyte

Företagsomstruktureringar är vanliga i affärslivet. Det kan exempelvis röra sig om en fusion mellan två bolag eller en verksamhetsöverlåtelse till följd av att ett bolag hamnar på obestånd.

Sådana företagsomstruktureringar äger ibland rum under tiden ett bolag deltar i ett upphandlingsförfarande. Detta kan innebära att det sker ett leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande och att det därmed inte är samma bolag som kvalificerat sig i en upphandling/lämnat anbud som sedan tilldelas kontrakt.

Det finns inga bestämmelser i den svenska upphandlingslagstiftningen eller EU-direktiven som reglerar leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande, till skillnad mot vad som gäller för leverantörsbyte under ett kontrakts/ramavtals löptid.

Frågan får istället avgöras utifrån praxis och denna fråga har varit föremål för prövning i såväl svenska kammarrätter som EU-domstolen. Svenska kammarrätter har dock förhållit sig till frågan på ett helt annat sätt än EU-domstolen.

EU-domstolen har prövat frågan om leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande i domarna C-396/14 MT Højgaard och C-697/17 Telecom Italia.

I MT Højgaard (dom 26 maj 2016) hade en leverantör i eget namn lämnat anbud i en upphandling där leverantören i upphandlingens tidigare skede kvalificerat sig som del av en grupp av leverantörer.

EU-domstolen konstaterade att det följer av upphandlingsregelverket att det ska föreligga ”rättslig och materiell identitet” mellan den leverantör som kvalificerat sig för att lämna anbud och den leverantör som sedan lämnar anbud.

Om sådan identitet inte föreligger ska det prövas om det strider mot principerna om likabehandling och konkurrens att tillåta den nya leverantören att lämna anbud. Enligt EU-domstolen strider ett leverantörsbyte inte mot dessa principer om 1) den nya leverantören på egen hand uppfyller samtliga kvalificeringskrav som ställts på den ursprungliga leverantören och 2) leverantörsbytet inte leder till en försämring av övriga leverantörers konkurrenssituation.  

I Telecom Italia (dom 11 juli 2019) hade vid en upphandling med selektivt förfarande fusionsavtal mellan två leverantörer ingåtts efter det att båda leverantörerna kvalificerat sig för att få lämna anbud men innan anbud hade lämnats.

EU-domstolen konstaterade, som i MT Højgaard, att leverantörsbytet var tillåtet om likabehandlings- och konkurrensprincipen inte åsidosattes. EU-domstolen anförde att när en leverantör utökat sin kapacitet (exempelvis genom fusion med annat bolag) så kommer leverantören typiskt sätt uppfylla de uppställda kvalificeringskraven (att jämföra med MT Højgaard där en minskning av leverantörens kapacitet skett vid tidpunkt för lämnande av anbud).

Eftersom den aktuella fusionen skett i enlighet med det konkurrensrättsliga regelverket så fann EU-domstolen att leverantörsbytet inte heller stred mot konkurrensprincipen.

EU-domstolen prövar alltså tillåtligheten av ett leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande utifrån de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och konkurrens.

Svenska kammarrätter har, i stället för att bedöma frågan utifrån principerna, avgjort frågan utifrån bestämmelsen om leverantörsbyte under ett kontrakts/ramavtals löptid i 17 kap. 13 § LOU. Kammarrätten i Stockholm har under de senaste åren haft att ta ställning till frågan vid två tillfällen och har i dessa mål gjort helt skilda bedömningar av samma principfråga.  

I mål 5090-18 (dom 17 september 2018) hade en leverantör lämnat anbud i en upphandling. Under tiden mellan anbudslämnande och tilldelning av kontrakt fusionerades leverantören med sitt moderbolag. Kammarrätten fann att principen i 17 kap. 13 § LOU kunde tillämpas analogt även vid leverantörsbyte under pågående upphandling och godtog leverantörsbytet.

Samma kammarrätt gjorde motsatt bedömning knappt två år senare i mål nummer 1023-20 (dom 26 juni 2020). I målet hade den anbudslämnande leverantören hamnat på obestånd under överprövningsprocessen och därför överlåtit sin verksamhet till en annan leverantör, som inträtt som ny anbudsgivare.

Kammarrätten konstaterade att 17 kap. 13 § LOU inte var analogt tillämplig och godtog inte leverantörsbytet. Domen överklagades men Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd.

Då svenska domstolar är skyldiga att följa EU-domstolens praxis är det anmärkningsvärt att Kammarrätten i Stockholm underlåtit att beakta denna praxis. Vid tidpunkten för den första kammarrättsdomen hade domen i MT Højgaard meddelats och vid tidpunkten för den andra kammarrättsdomen hade även domen i Telecom Italia meddelats.

Mot bakgrund av detta samt den spretande kammarrättspraxisen var det olyckligt att Högsta förvaltningsdomstolen inte beviljade prövningstillstånd avseende den andra kammarrättsdomen.

Enligt vår mening finns det ingen anledning att ett leverantörsbyte under ett upphandlingsförfarande ska behandlas strängare än ett leverantörsbyte under ett kontrakts/ramavtals löptid.

Vår uppfattning är att frågan om leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande ska bedömas utifrån de upphandlingsrättsliga principerna, på det sätt som EU-domstolen gjort.

Vi vill uppmana upphandlande myndigheter/enheter och svenska domstolar att beakta EU-domstolens domar MT Højgaard och Telecom Italia när frågor om leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande uppkommer.

Juristpanelen