Advokatfirman Kahn Pedersen har tagit fram 15 förslag för en bättre upphandlingslagstiftning. Synpunkterna är inskickade till EU-kommissionen i ett samrådsyttrande och kommer att presenteras ett och ett här på Inköpsrådet under våren och sommaren. Det första förslaget handlar om förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Förslag 1:
Möjligheterna för upphandlande myndigheter i den klassiska sektorn (det vill säga vid upphandling enligt LOU) att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering har historiskt sett utökats varje gång som nya direktiv om upphandling antagits av unionslagstiftaren.
För upphandlande enheter som omfattas av LUF är det alltid tillåtet att välja förhandlat förfarande med föregående annonsering. Detta förfarande är med andra ord alltid ett tillgängligt alternativ för upphandlande enheter. För upphandlande myndigheter som tillämpar LOU finns det dock fortfarande vissa begränsningar i möjligheterna att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering, på så sätt att förfarandet endast får användas i de situationer som (uttömmande) anges 6 kap. 6-7 §§ LOU.
Även om denna reglering innebär en utökning av möjligheterna för upphandlande myndigheter att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering jämfört med 2007 års LOU, innebär det att upphandlande myndigheter i flera fall går miste om de möjligheter till goda offentliga affärer som förhandlingar kan öppna för. Vår erfarenhet är att de begränsningar som fortfarande gäller för upphandlande myndigheter ger oönskade effekter, både för myndigheterna och för de allmännyttiga intressen som de har att tillgodose.
Även leverantörer brukar se positivt på möjligheten till förhandlingar. Begränsningarna framstår också som onödiga. Det finns, enligt vår mening, inget som talar för att upphandlande myndigheter inte skulle vara kapabla att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering på ett lika ansvarsfullt och korrekt sätt som upphandlande enheter.
Det finns inte heller något som talar för att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering i sig skulle medföra större risker för överträdelser av de grundläggande unionsrättsliga principerna. Mot den bakgrunden anser vi att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering alltid bör tillåtas för upphandlande myndigheter, det vill säga utan krav på särskilda skäl eller förutsättningar, på samma sätt som det redan är tillåtet för upphandlande enheter.
Det bör även övervägas om inte möjligheterna att genomföra förhandlingar inom ramen för konkurrenspräglad dialog bör utökas på motsvarande sätt, eftersom vår erfarenhet är att bristen på möjlighet att förhandla är en av de faktorer som avskräcker från användning av konkurrenspräglad dialog.
Text: Kristian Pedersen, advokat, Kahn Pedersen.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer