Förklaring till lågt pris var inte godtagbar

BAKGRUND:

En kommun genomförde en upphandling av brandkonsulter med ett öppet förfarande för ingående av ramavtal med flera leverantörer. Ett bolags anbud var cirka 11 procent lägre än det näst lägsta anbudet. Kommunen ansåg att anbudet var onormalt lågt och begärde därför en förklaring.

Bolaget uppgav att syftet var att etablera sig i regionen, att de anställda är delägare med låga garanterade grundlöner samt att affärsmodellen möjliggjorde låga priser med bibehållen kostnadstäckning. Bolaget bedömde utifrån dess erfarenhet från andra avtal att det kunde leverera långsiktigt till anbudets priser.

Kommunen ansåg att bolaget inte hade lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga anbudet, varför anbudet förkastades.

TILLÄMPLIGT LAGRUM:

Vid upphandling över tröskelvärdet gäller 16 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), vars första styckes första led lyder: ”Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.” Därefter följer exemplifiering i sex punkter vad förklaringen kan avse. Vidare anger paragrafens andra stycke att myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten ansåg att bolagets anbud var så lågt i förhållande till det näst lägsta anbudet att kommunen har haft fog för att anse att bolagets anbud föreföll vara onormalt lågt och därför även haft fog för att begära förklaring från bolaget.

Förvaltningsrätten ansåg dock att bolagets förklaringar var tillräckligt detaljerade och att anbudet framstod som seriöst. Enligt praxis får företag pressa priser för att vinna marknadsandelar, även med risk för förlust. Inte heller kommunens invändningar om bland annat kostnader för administration, resor, eller bolagets kapacitet i förhållande till upphandlingsobjektet gav anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran. Förutsättningar att förkasta anbudet som onormalt lågt saknades och domstolen beslutade att upphandlingen skulle rättas genom ny anbudsutvärdering.

KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:

Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom och utvecklade sina invändningar.

Kammarrätten delade kommunens uppfattning att anbudet föreföll onormalt lågt och att kommunen haft anledning att granska det närmare.

Enligt kammarrättens bedömning innehöll bolagets förklaring flera brister, som hade påtalats av kommunen. Bolagets historiska lönekostnader överskred väsentligt den ekonomiska kalkylen, rese- och administrationskostnaderna är låga och möjligheterna att kompensera en låg fast prissättning genom andra delar av ramavtalet var små.

Kammarrätten accepterade att bolagets prissättning var affärsmässigt motiverad för att vinna marknadsandelar, men uttryckte att detta skäl inte ensamt är en tillräcklig förklaring till ett lågt anbud. Underprissättning får inte ge anledning att anta att anbudet leder till leveransvägran eller att upphandlingen misslyckas. Med hänsyn till att bolaget var nystartat, hade begränsad ekonomi och inte visat hur bristande lönsamhet skulle kompenseras långsiktigt, delade rätten kommunens bedömning om bristande leveransförmåga över tid.  Förvaltningsrättens dom upphävdes.

ANALYS:

Utgångspunkten för 16 kap. 7 § LOU är om ett lämnat anbud objektivt sett är att anse som onormalt lågt. I en sådan situation kan det finnas anledning att befara bland annat att leverans inte kan ske under kontraktsperioden i enlighet med anbudets priser. Bedömningen görs av den upphandlande organisationen utifrån till exempel övriga anbudspriser och branschpraxis.

Om ett anbud verkar onormalt lågt får myndigheten inte utvärdera det innan leverantören fått förklara de omständigheter myndigheten anser viktiga. Anbudsgivaren ska få en rimlig tidsfrist att lämna sina förklaringar. I paragrafen ges ett antal exempel på vad en förklaring kan gälla, men förteckningen är inte uttömmande. Leverantören har rätt att lämna alla de förklaringar som denne anser lämpligt att lämna, även sådana som inte särskilt efterfrågats, och myndigheten har en skyldighet att beakta dessa om de är relevanta (se Lombardini, C-285/99 och C-286/99, p. 82).

Bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande avser huruvida anbudet, trots det låga priset, i det enskilda fallet kan bedömas vara seriöst med hänsyn till upphandlingsföremålet. Det är leverantören som har bevisbördan för att så är fallet. Såsom kammarrätten framhöll med hänvisning till HFD 2016 ref. 3 I–II beror prövningen på den utredning leverantören lägger fram och om förklaringarna är affärsmässiga samt om det finns skäl att anta att anbudet kan leda till leveransvägran eller att upphandlingen på annan grund inte leder till avsett resultat. Om leverantören inte förklarar det låga priset eller kostnaden på ett godtagbart sätt ska den upphandlande organisationen förkasta anbudet.

Om den upphandlande organisationen i en upphandling inte bedömer ett lågt anbud som onormalt lågt kan en annan leverantör ansöka om överprövning (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2895-2896-17).

I nu aktuell dom är ingen av de exempel till förklaringar som anges i 16 kap. 7 § LOU uppenbart tillämpliga. Förklaringen avsåg istället ett affärsmässigt syfte och redovisningar kring bolagets överväganden.

Domen visar att en leverantör som lämnar ett onormalt lågt pris har en omfattande bevisbörda att till exempel visa trovärdiga kalkyler för kostnadstäckningen och/eller andra sätt att hantera förlustrisker under kontraktsperioden.

Anbudsgivare som vet med sig att dess anbud kan förefalla vara onormalt lågt bör därför förbereda sina förklaringar, eftersom den tidsfrist som den upphandlande myndigheten ger annars kan innebära att man hamnar i tidsnöd. I HFD 2016 ref 3 (II) kunde ett av Sveriges största anläggningsföretags förklaringar till ett lågt anbud för att vinna marknadsandelar accepteras. Det framgår dock av den domen att förklaringarna var detaljerade och noggrant redovisade. Anbudsgivarens bevisbörda är alltså inte oöverkomlig, vilket även visats i några nyare kammarrättsdomar där förklaringar ansetts godtagbara (se exempelvis Kammarrätten i Stockholm 2024-05-14, mål nr 7295-23, Kammarrätten i Göteborg 2024-12-10, mål nr 4637-24).

Utan att göra koppling till anbudsgivaren i domen kan nämnas att frågan om oseriösa anbud i offentliga upphandlingar har fått förnyad aktualitet p.g.a. kriminella organisationers agerande på vissa marknader. I januari fick Konkurrensverket i uppdrag av regeringen att motverka kriminalitet och osund konkurrens samt förbättra konkurrensen med kvalitet i offentliga upphandlingar (Fi2025/00078). En del av uppdraget är att senast den 30 september i år lämna förslag som gör det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade.

MÅL:

Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1840-25

TEXT: Johan Rappmann och Nadja Nordlund, NORMA Advokater