Flytbryggor var byggnadsverk

Bakgrund
En upphandling om flytpontonbryggor och tillhörande installation har genomförts enligt bestämmelserna för byggentreprenader under tröskelvärdet och annonsering har enbart skett i en nationell databas.

Det klagande bolaget ansåg att kontraktet var ett blandat kontrakt och att upphandlingen borde hanterats enligt bestämmelserna för varukontrakt över tröskelvärdet. Bolaget ansåg att det avtal som kommunen ingått med en leverantör därför anses ogiltigt enligt 20 kap. 13 § LOU eftersom det slutits utan föregående annonsering.

Förvaltningsrätten ansåg att kommunen gjort rätt
Förvaltningsrätten ansåg att det aktuella kontraktet inte var att betrakta som ett blandat kontrakt utan utgjorde ett byggentreprenadkontrakt. I sin bedömning konstaterade förvaltningsrätten att de administrativa föreskrifterna för upphandlingen samt av det tecknade kontraktet framgår att entreprenaden innefattar dels en detaljprojekteringsfas, dels en installationsfas.

Förvaltningsrätten ansåg att det visade att den aktuella entreprenaden avsåg utförande eller både projektering och utförande av byggnadsverk som självständighet fyller en teknisk och ekonomisk funktion. Den omständighet att en underleverantör nyttjas för leverans om flytbryggor ändrar inte bedömningen.

Förvaltningsrätten ansåg att kommunen har rätteligen genomfört upphandlingen enligt de regler som tillämpas för byggentreprenader under det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 § LOU, och har enligt förvaltningsrätten inte agerat i strid med LOU genom att teckna avtal med den vinnande leverantören. 

Kammarrätten delar och utvecklar förvaltningsrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att frågan i målet avsåg om upphandlingen av flytpontonbryggor och tillhörande installation ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt. Avgörande för den bedömningen är om kontraktet avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk enligt 1 kap. 9 § LOU.

Domstolen ansåg att upphandlingen avsåg projektering och utförande av ett byggnadsverk som självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

I sin bedömning tog kammarrätten hänsyn till att det framgick av de administrativa föreskrifterna i upphandlingen och av det tecknade avtalet att entreprenaden skulle genomföras i två faser: detaljprojektering och entreprenadens utförande i sin helhet.

Det faktum att bryggorna installerats på plats, går att förflytta eller även tillverkats i en fabrik påverkar inte bedömningen avseende självständig teknisk eller ekonomisk funktion.

Kammarrätten ansåg inte heller att upphandlingens huvudsyfte har varit köp av varor i form av flytbryggor till följd av bryggorna hade tillverkats av och köpts in från annan leverantör, som det klagande bolaget gjorde gällande, eftersom bedömningen av huruvida det huvudsakliga föremålet för ett avtal är utförande av ett byggnadsverk saknar betydelse om den som ingår avtalet inte själv fullgör byggentreprenaden utan låter dessa arbeten fullgöras av underentreprenör.

Domstolen slog fast att det inte framkommit att kommunen, genom att tillämpa de bestämmelser som gäller för byggentreprenader under det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 § LOU och annonsera upphandlingen i en nationell databas, agerat på ett sådant sätt som gör att avtalet ska anses ogiltigt enligt 20 kap. 13 § första stycket 1  LOU.

Det klagande bolagets överklagande ska därför avslås.

Analys
Målet avhandlar den mycket svåra gränsdragningsfrågan om vad som är en byggentreprenad. Om upphandlingen hade konstaterats vara en varuupphandling hade kontraktet sannolikt ogiltigförklarats då annonsering inte skett på korrekt sätt, eftersom tröskelvärdena skiljer sig avsevärt åt mellan de olika slagen (något som i sig alltid varit något förbryllande).

Frågan om vad som – upphandlingsrättsligt – är en byggentreprenad och inte har gett upphov till omfattande diskussioner och rättsfall genom åren, inte minst i EU-domstolen och i gränsdragningen mellan vad som är ett uppförande av byggnadsverk och en hyra enligt det så kallade hyresundantaget.

Detta mål är inte utan paralleller till tidigare diskussioner, särskilt i frågan om vad som är det huvudsakliga ändamålet med upphandlingen och hur ett blandat kontrakt ska bedömas. Såvitt får uppfattas i målet var de färdiga flytbryggorna, det vill säga i sig varor färdiga från fabrik, det dominerade inslaget i kontraktet sett till värdet av upphandlingen.

Trots detta framhåller kammarrätten att upphandlingen inte kunde anses vara ett blandat kontrakt, utan att det skulle bedömas som ett byggentreprenadkontrakt i sin helhet. Någon närmare motivering till detta erbjuds inte riktigt, men av domskälen att döma förefaller kammarrätten ha ansett att ingen del av kontraktet är något annat än en byggentreprenad.

Enligt vår mening är det måhända korrekt att säga att avtalet i sin helhet ska bedömas som ett byggentreprenadkontrakt, men detta är inget som står i motsats till att samma kontrakt kan vara ett blandat kontrakt.

Med andra ord, ansåg kammarrätten att det huvudsakliga ändamålet med kontraktet var ett uppföra en byggentreprenad – även om inslaget gällande varudelen var dominerande. Detta är enligt vår mening ett korrekt synsätt, givet att material och varor inte sällan (kanske till och med oftast) är det dominerande inslaget i en byggentreprenad.

En annan intressant fråga är hur pass stationärt ett byggnadsverk behöver vara för att anses som en byggentreprenad. Enligt kammarrätten innebar inte det faktum att bryggorna installerats på plats genom förankring och förtöjning, eller att de kunde förflyttas, att det förtog bryggorna som ett byggnadsverk.

Frågan är om detta alltid är fallet, eller om det tillsammans med övriga omständigheter i nu aktuellt fall sammantaget gjorde att kammarrätten ansåg att det handlade om ett byggnadsverk. Enligt vår mening bör kammarrättens dom uppfattas som det senare. Med andra ord, domen kan inte tolkas som att helt rörliga verk alltid kommer att bedömas som ett byggnadsverk.

Frågan om var gränserna går för vad som är byggentreprenadkontakt respektive vad som är ett byggnadsverk kommer sannolikt fortsätta. Särskilt intressant att följa är EU-domstolens avgörande i mål C-28/23 där det av generaladvokatens förslag till avgörande tidigare i år kunde skönjas en viss uppluckring kring vad som anses vara ett byggentreprenadkontrakt.

Mål
Kammarrätten i Göteborg mål nr 2557–24 den 1 juli 2024.

Juristpanelen