Felaktigt utesluten kan ersättas

Sammanfattning
En anbudsgivare, som felaktigt har uteslutits från att delta i en upphandling, har enligt EU-domstolen rätt att kräva skadestånd för både sin faktiska skada och utebliven vinst. Svensk skadeståndsrätt gäller emellertid, vilket bland annat innebär att anbudsgivaren har en skyldighet att begränsa sin skada genom att begära överprövning av upphandlingen.

Bakgrund
Det så kallade rättsmedelsdirektivet [1] reglerar vilka rättsmedel EU:s medlemsstater ska tillhandahålla i händelse av överträdelse av EU-rättsliga regler om offentlig upphandling eller nationell lagstiftning som genomför sådana regler. Medlemsstaterna ska bland annat enligt artikel 2.1c och 2.6 se till att det finns bestämmelser som ger ersättning åt en person som skadats av en överträdelse.

Medlemsstaterna ska också enligt artikel 2.7 se till att införa bestämmelser som garanterar att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.

Frågan om hur bestämmelserna om ersättning i rättsmedelsdirektivet ska tolkas prövades nyligen i EU-domstolen. Den 16 november 2013 offentliggjorde en slovakisk upphandlande myndighet en anbudsinfordran för ett offentligt kontrakt avseende återuppbyggnad, modernisering samt uppförande av 16 fotbollsarenor.

En anbudsgivare – ett konsortium – uteslöts från att delta i upphandlingen eftersom den upphandlande myndigheten ansåg att anbudsgivaren bland annat inte uppfyllde kraven i upphandlingsdokumenten om ekonomisk och finansiell ställning.

Konsortiet överklagade beslutet och den upphandlande myndigheten ålades att upphäva beslutet att utesluta konsortiet från upphandlingen. Men under tiden hade den upphandlande myndigheten tecknat ett ramavtal med den enda anbudsgivaren som återstod, vilket medförde att konsortiet väckte talan om skadestånd på grund av den förlust som det påstod sig ha lidit till följd av uteslutningen från upphandlingen.

Konsortiet gjorde i skadeståndsmålet gällande att skadan varit en direkt följd av att konsortiet hade uteslutits, eftersom den anbudsgivare som tilldelades kontraktet endast gjorde det på grund av att konsortiet hade uteslutits. Om konsortiet inte hade uteslutits från upphandlingen skulle det ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga.

Den nationella domstolen beslutade att vilandeförklara skadeståndsmålet och inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

Frågan som ställdes var om den rättspraxis som utvecklats i Slovakien, enligt vilken anbudsgivaren nekas ersättning för en förlorad möjlighet (loss of opportunity), var förenlig med rättsmedelsdirektivet (artikel 2.1 c jämförd med artikel 2.6 och 2.7). Vidare ställdes frågan om det är möjligt att ställa andra krav på ersättning än krav på utebliven vinst till följd av att en leverantör gått miste om möjligheten att delta i en offentlig upphandling.

EU-domstolens bedömning 
EU-domstolen påminde inledningsvis om den rättspraxis som har utvecklats och att enskilda som har lidit skada genom en överträdelse av unionsrätten har rätt till skadestånd när tre förutsättningar är uppfyllda.

De tre förutsättningarna är att syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen av denna bestämmelse är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde har lidit.

Domstolen konstaterade att rättsmedelsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i en upphandling.

Enligt domstolen ska därför artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet tolkas så att det skadestånd som personer som lidit skada till följd av en överträdelse av offentlig upphandling kan begära att få ersättning för all den skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta.

Det ankommer dock på den nationella rättsordningen att fastställa kriterierna för beslut och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorade möjlighet att delta i en upphandling.

Analys
Skadeståndsrätten inom offentlig upphandling har utvecklats genom en rad mål i Högsta domstolen. Enligt svensk praxis kan domstolarna utdöma skadestånd med ett uppskattat skäligt belopp med hänsyn till överträdelsens art, uppkomna kostnader och utsikter att vinna kontraktet.

Genom avgörandet klargörs att anbudsgivare som felaktigt har uteslutits från att delta i en upphandling har rätt att kräva skadestånd för både sin faktiska skada och utebliven vinst. Klargörandet innebär att domstolarna, vid utveckling av rättspraxis vad gäller just rätten till skadestånd på grund av överträdelser av upphandlingsregelverket, har att beakta dels den svenska skadeståndsrätten, dels den unionsrättsliga. 

Det får anses vara relativt ovanligt att anbudsgivare framställer skadeståndsanspråk på grund av upphandlingsrättsliga fel, även om antalet skadeståndsmål ökar.

Vad detta beror på går inte att säga säkert, men det kan inte uteslutas att en ökad mängd rättspraxis kan leda till att skadeståndsanspråk kan komma att framställas i högre utsträckning, i synnerhet vad gäller anbudsgivare som felaktigt blivit uteslutna från att delta i upphandlingen.

Risken för att behöva utge skadestånd om en anbudsgivare felaktigt utesluts bör även medföra att upphandlande myndigheter i högre utsträckning genomför en mer noggrann prövning innan de beslutar att utesluta en anbudsgivare.

Även om anbudsgivaren har en skyldighet att begränsa sin skada genom att till exempel begära överprövning om denne anses sig felaktigt utesluten kan anbudsgivaren, likt konsortiet, hamna i en situation där den upphandlande myndigheten redan har ingått ett kontrakt, exempelvis genom en otillåten direktupphandling.

Även om avgörandet i praktiken får störst praktisk betydelse i de EU-länder vars nationella lagstiftning eller praxis i dag inte medger rätt till skadestånd kan avgörandet få effekter även för svenska aktörer. Principerna som EU-domstolen återigen framhåller – att enskilda har rätt till skadestånd vid överträdelse av unionsrätten – gäller oavsett vilken typ av överträdelse av upphandlingsregelverket det rör sig om.

Mål
EU-domstolens dom i mål C-547/22

Juristpanelen

[1] Rådets direktiv av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (89/665/EEG)