BAKGRUND:
En kommun och två kommunala bolag genomförde en upphandling av tjänster för digital parkering enligt lagen om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen innehöll bland annat krav på att anbudsgivaren skulle ha erfarenhet av två referensuppdrag. Det skulle även anges startdatum för referensuppdragen.
Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas genom att utför en ny utvärdering utan beaktande av två av de tre vinnande leverantörernas anbud. Grunden för yrkandet var att anbudsgivarna hade angett startdatum för referensuppdrag på felaktigt sätt, genom att ange ”Startdatum 2020-10” samt ”2010” och ”2020”.
Klagande leverantörs uppfattning var att kravet innebar att år, månad och dag efterfrågades för uppdragens startdatum och att de upphandlade myndigheterna hade brutit mot LOU genom att tilldela kontrakt till leverantörer som inte angett sådan information.
De upphandlande myndigheterna anförde att syftet med kravet var att bedöma om referensuppdragen hade genomförts under de senaste tre åren, och att de uppgifter om startdatum som leverantörerna hade lämnat var tillräckliga. De gjorde även gällande att det hade var oproportionerligt att förkasta anbuden på grund av de påstådda bristerna.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:
Förvaltningsrätten ansåg att det inte var tydligt att upphandlingsdokumenten innehöll ett obligatoriskt krav att datum skulle anges för referensuppdragen. Oaktat denna osäkerhet bedömde förvaltningsrätten att ett krav måste ha tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen för att vara ett obligatoriskt krav.
Därefter konstaterade förvaltningsrätten att innebörden av begreppet ”datum” är år, månad och dag men att det saknas en etablerad uppfattning om hur begreppet ska tolkas i alla sammanhang. Trots att den klagande leverantören, objektivt sett, bedömdes ha rätt i sin tolkning ansåg förvaltningsrätten att angivande av år, månad och datum inte hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterade att alla referensuppdragen uppfyllde kravet på att inte vara äldre än treår och kom till slutsatsen att anbuden inte skulle förkastas.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Kammarrätten bedömde att de upphandlande myndigheterna hade krävt att år, månad och dag angavs för referensuppdragens startdatum. Kammarrätten uttalade därefter att potentiella leverantörer ska kunna utgå ifrån att de krav som ställts i en upphandling är så viktiga att den som anser sig inte kunna, eller vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud. Kammarrätten bedömde även att det i efterhand inte är möjligt att förändra kravens betydelse/innehåll till förmån för de vinnande anbudsgivarna med hänvisning till proportionalitetsprincipen, eftersom en sådan hantering strider mot likabehandlings- och transparensprinciperna.
ANALYS:
Förvaltningsrättens och kammarrättens domar visar på ”motstridiga” intressen som ofta aktualiseras i överprövningsmål. Å ena sidan finns det skäl att inta ett pragmatiskt förhållningssätt för att ovidkommande omständigheter inte ska ges för stor betydelse. Å andra sidan är objektiviteten, som kommer till uttryck genom likabehandlings- och transparensprincipen, av central betydelse för offentlig upphandling.
Förvaltningsrättens ansats till att åstadkomma en ”rimlig” lösning eller ett ”affärsmässigt resultat” är lovvärd, och bedömningar med sådant syfte är välkommet. Centrala delar av upphandlingsregelverket måste dock upprätthållas. Förvaltningsrättens uttalande om att krav måste ha viss adekvans för att anses vara obligatoriskt är till exempel felaktigt.
Kammarrätten bedömde att anbuden inte kunde godtas med stöd av likabehandlingsprincipen. Bedömningen är, i allt väsentligt, okontroversiell eftersom anbud som saknar obligatoriska uppgifter som utgångspunkt inte får godtas (jämför bland annat med HFD 2016 ref 37).
Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt. Det finns sannolikt förespråkare för båda ”läger”, både dem som anser att kammarrättens dom är korrekt respektive felaktig, beroende på uppfattningen om hur pragmatiskt/flexibelt eller strikt likabehandlingsprincipen ska tillämpas i det enskilda fallet.
Utifrån den avslutande kommentaren i domskälen kan det inte uteslutas att kammarrätten haft liknande diskussioner när målet avgjordes. Uttalandet om att upphandlade myndighet har att pröva om det finns skäl att begära komplettering eller förtydligade var inte nödvändigt för att avgöra målet. Av förklarliga skäl saknas kännedom om vad som har legat bakom uttalandet, men det är i varje fall inte osannolikt att domstolen ansåg att det var ”orimligt” att den klagande leverantören skulle vinna kontraktet på grund av att startdatum inte angetts i vinnande leverantörers anbud.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att kammarrätten upprätthåller befintlig praxis om att anbud som saknar en obligatorisk uppgift inte ska godtas, även om det leder till otillfredsställande resultat. Kammarrätten bedömer även att en brist som innebär att viss obligatoriskt uppgift i ett anbud saknas i sig inte kan läkas genom principen om proportionalitet. Däremot påminner kammarrätten om att det finns sätt att undvika att anbud förkastas på grund av ovidkommande omständigheter, det vill säga genom att tillämpa 4 kap. 9 § LOU.
I praktiken innebär detta att upphandlande organisationer inte ska frångå obligatoriska krav och att leverantörer, som alltid, ska vara noggranna vid anbudsgivning. Om någon av de inblandade parterna misslyckas med sitt ”åtagande” måste de åtgärder som vidtas för att hantera detta göras på rätt sätt, vilket enligt kammarrättens dom till exempel handlar om att upphandlad myndighet får begära förtydligande eller komplettering (när det är tillåtet).
Förhoppningsvis leder kammarrättens dom till en ökad tillämpning av 4 kap. 9 § LOU. I förlängningen skulle det leda till att färre anbud behöver förkastas på grund av ovidkommande omständigheter samtidigt som likabehandlingsprincipen upprätthålls.
MÅL:
Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2779-24
Johan Rappman, Linus Nilsson, Norma Advokater.
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder ”YYYYMMDD”? Jag anser att exempelvis ”17 februari” är ett datum. Eller vad skulle ni kalla det? Jag anser även att ”fjärde söndag i mars” är ett datum. På så sätt är väl ”oktober 2020” också ett datum, även om det kan specificeras vidare om man lägger till en dag. Fråga vilken programmerare som helst så får ni ett entydigt svar utan tveksamheter. Programmerare vet hur datum är definierat och att det kommer i olika format.
Tillbaka till något mer upphandlingsrättligt. Som framgår av underlaget är själva kravet som ska uppfyllas att referensuppdraget inte är äldre än 3 år. Kravet ska styrkas genom en rekvisit — start- och slutdatumet för referensuppdraget ska uppges i anbudet. De uppgivna datumen i samtliga format räcker för att kontrollera och styrka kravet. Klappat och klart.
Jag kan inte anse annat än att Kammarrätten tar sig märkliga friheter att omdefiniera datum, missar skillnaden mellan ett krav och rekvisit, och slutligen gör ännu en felaktig bedömning som bit för bit omvandlar praxis inom upphandling till ett ideelt röra och skapar allvarlig förvirring hos tänkande folk.
Jag anser nog att ”datum” betyder att en viss dag ska kunna identifieras. ”Oktober 2020” är således inget datum. Det viktiga är dock varför domstolarna nästan aldrig dömer enligt linjen ”kravet är obligatoriskt och ska därmed upprätthållas men det är oproportionerligt att kräva datumangivelse ända ner till enskild startdag. Upphandlingen ska därmed göras om.” Det är väl solklart att det går att avgöra om referensuppdrag uppfyller tidskraven utan att exakta dagar behöver anges. Oproportionerliga obligatoriska krav bör leda till att upphandlingen görs om vilket sällan blir resultatet.
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
”Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt.”
Jag håller med! Domar av den här typen är viktiga, då de eroderar förtroendet för ett regelverk som är fullkomligt urspårat och som utgör en hämsko för små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar, utgör ett hinder för offentlig sektors utvecklingsmöjligheter, utgör ett hinder för konkurrensen inom Sveriges gränser och även inom EU. Domen utgör ett lysande exempel på rättspositivism i sin allra sämsta bemärkelse, och är ett starkt debattinlägg för avskaffande av överprövningsinstitutet som vi känner det idag. Sveriges domstolar ska inte vara en lekstuga för processbenägna haverister/hästhandlare.