Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. I varje del behandlas både vad som gäller idag och vad som gäller för upphandlingar som påbörjas efter den 1 januari 2017. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall med upphandlaren Allan på myndigheten Upphandlingsverket i centrum.
De tre första delarna i serien belyser uteslutningsgrunderna brott, allvarligt fel i yrkesutövningen, obetalda skatter respektive otillåtna samarbeten mellan leverantörer.
I del 3 i artikelserien beslutade Allan att utesluta Anbudsgivare 3 ur upphandlingen för att den inte hade betalat skatt enligt lag. Det fanns en dom som fastställde brottet.
Hur, om och när uteslutningen måste kommuniceras med anbudsgivaren beror på om uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ.
Allan tänker att han måste meddela anbudsgivare 3 om uteslutningen. Allan skulle vilja göra det först när han skickar ut tilldelningsbeslutet eftersom han då slipper stoppa upp upphandlingen för att hantera synpunkter på beslutet från Anbudsgivare 3. Är det möjligt, frågar han sin jurist Lisa. Och vad gäller innan han fattar beslutet, måste han fråga hur leverantören ser på saken?
Lisa förklarar för Allan att hur, om och när han måste kommunicera uteslutningen med anbudsgivaren, beror på om uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ.
Om det finns en obligatorisk uteslutningsgrund får Allan be leverantören visa att det saknas grund för uteslutning (10 kap. 1 §,,1 och 2 stycket). Eftersom det är allvarliga grunder för uteslutning som räknas upp i 1 § rekommenderar Allans juristkollega Lisa att Allan vid minsta osäkerhet kommunicerar med leverantören innan beslutet fattas. Detta trots att det inte finns någon skyldighet enligt lagen.
Försämrar konkurrensen i upphandlingen
Det är viktigt att myndigheten förvissar sig om att man gör rätt i att utesluta en leverantör, en ”förlorad” leverantör försämrar konkurrensen i upphandlingen. En annan aspekt är den försening som följer av en annars ”onödig” överprövningsprocess från den uteslutna leverantören, om en upphandlande myndighet inte undersöker hur det förhåller sig med en misstänkt obligatorisk uteslutningsgrund. En tredje aspekt är det allvarliga ingrepp som en uteslutning innebär för leverantören.
Allan måste alltså inte kommunicera med leverantören innan han utesluter denne enligt en grund i 10 kap. 1 § LOU, men det är att rekommendera att han gör så, menar Lisa.
För de fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrunderna i 10 kap. 2 § LOU har Allan en möjlighet för vissa av dessa grunder att be leverantören visa att det saknas grund för diskvalifikation. Det gäller för konkurs, dom om brott i yrkesutövningen samt om socialförsäkringsavgifter eller skatt inte har betalats.
Allan har alltså inte heller för dessa fakultativa grunder någon skyldighet att kommunicera med leverantören före en uteslutning, men han kan välja att göra det.
För två av de fakultativa uteslutningsgrunderna tycks lagtexten säga att Allan inte i förväg får kommunicera med leverantören. Det gäller allvarligt brott i yrkesutövningen och när leverantören i något väsentligt avseende undvikit att lämna, eller lämnat felaktiga, begärda uppgifter.
Detta är lite rörigt, tycker Allan. Varför får han begära förklaring från anbudsgivaren för vissa av de fakultativa uteslutningsgrunderna och för andra grunder inte?
Bevisbördan placeras olika
Lisa förklarar att det Allan funderar över är bevisbörderegler för uteslutningsgrunden, det vill säga vem av parterna som ska visa att det finns grund för uteslutning. Allan blir förvånad. Han trodde att det alltid var myndigheten som hade bevisbördan. Jo, det stämmer i och för sig, svarar Lisa, men just för de fakultativa uteslutningsgrunderna har lagstiftaren placerat bevisbördan på leverantören för de grunder som är lite mer givna, som konkurs, dom om yrkesutövningsbrott och bristande betalning av skatter.
De är tydliga. Antingen är en leverantör i konkurs eller så är den det inte. Det är ju inte så mycket att utreda. Dessa grunder är ofta dokumenterade och svåra att motsäga. Det är därför som bevisbördan för att grunden för uteslutning inte existerar har placerats på leverantören genom att myndigheten får begära att leverantören visar att grunden inte föreligger.
Observera dock att om uteslutningsgrunden gäller just bristande fullgörelse av socialförsäkringsavgifter eller skatt får myndigheten inte begära att leverantör visar att den har fullgjort sina åligganden. Den upphandlande myndigheten är skyldig att inhämta dessa uppgifter från berörda myndigheter. Den bevisbördan ligger alltså inte hos leverantören. Vad myndigheten får begära är att leverantören visar på något som innebär att uteslutningsgrunden inte föreligger. Det kan tänkas att en leverantör vill argumentera för att en uteslutning inte är proportionell eftersom det var ett ganska ringa belopp som inte hade betalats, eller att den bristen berodde på någon person som inte längre finns kvar hos leverantören.
Det är alltid bra att kommunicera med leverantören innan du fattar ett beslut om uteslutning.
Anbudsgivaren 3 är ett sådant fall, tänker Allan. De hade inte betalat skatt och det fanns en lagakraftvunnen dom. Och jag kollade faktiskt en extra gång om Anbudsgivare 3 hade fullgjort sin betalningsskyldighet efter domen, och de hade de inte. Alltså fanns det väl inte mycket att invända från leverantörens sida, resonerar Allan.
Men det kan du inte veta, menar Lisa. Det talar för att det som huvudregel – när du misstänker en uteslutningsgrund – alltid är bra att kommunicera med leverantören innan du fattar ett beslut om uteslutning. Men du har inte gjort fel eftersom du inte hade någon skyldighet enligt LOU att kommunicera med leverantören före ditt beslut. Det återstår förstås att fundera över om du känner dig trygg med att ditt beslut om uteslutning av Anbudsgivare 3 är proportionerligt.
Däremot, fortsätter Lisa, är uteslutningsgrunderna allvarligt fel i yrkesutövningen och avgivande av felaktiga uppgifter mindre binära. Det är inte givet om grunderna föreligger eller inte – det finns ju ingen uppenbar dokumentation som myndigheten kan inhämta som visar att allvarligt fel har begåtts eller att felaktiga uppgifter har lämnats. Alltså vore det orimligt att myndigheten efter en indikation om sådan uteslutningsgrund skulle begära att leverantören visar att en misstänkt grund inte förekommer. Det är dessutom svårt att bevisa att en omständighet inte existerar. Därför har myndigheten bevisbördan för dessa uteslutningsgrunder.
Inte bara på misstanke
En myndighet kan inte utesluta en leverantör på dessa grunder enbart på en misstanke om att det finns grund för uteslutning. Tvärtom måste myndigheten göra en noggrann utredning om den misstänkta grunden. En upphandlare får självklart kommunicera med anbudsgivaren, innan beslutet. Reglerna i 10 kap. LOU uppställer inget hinder mot det. Upphandlaren måste dock hela tiden noga beakta kravet på likabehandling av anbudsgivare vid kommunikationen samt principen om att anbud inte får ändras genom att ny information tillförs efter att anbudet har lämnats in..
Handläggningsrutin innan beslut om uteslutning enligt föreslagna LOU
I den LOU som regeringen föreslås ska införas finns i 13 kap. 4 § en ny paragraf som reglerar handläggning och kommunikation före beslut. Regeln kommer att gälla för samtliga uteslutningsgrunder. Skönt, tänker Allan, då behöver jag inte fundera över vilken grund som medför vilken rutin.
En upphandlande myndighet ska enligt 4 §, före uteslutning av en leverantör ge denne tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över det som myndigheten anser är skäl för uteslutning. Det betyder alltså att det som Lisa rekommenderade Allan att göra redan i den pågående upphandlingen av saxar, att alltid kommunicera med leverantör före uteslutningsbeslut, blir en obligatorisk rutin i föreslagna LOU.
Får inte vara oproportionerlig
Enligt förarbetena till den föreslagna lagen handlar regleringen främst om att upphandlaren ska kontrollera att uteslutningen inte är oproportionerlig. Ett beslut om uteslutning ska vara ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell. Upphandlaren kan inte rakt av lägga en indikation till grund för en uteslutning.
Regleringens förslag innebär i praktiken att där det finns indikationer på grund för uteslutning bör en upphandlande myndighet ge leverantören tillfälle och tid att yttra sig över de grunder som enligt myndigheten är skäl för uteslutning. Detta så att myndigheten kan förvissa sig om att den misstänkta uteslutningsgrunden existerar och utreda om den har betydelse för upphandlingen.
Den utredning som genomförs ska leda fram till ett beslutsunderlag för myndighetens bedömning om uteslutning. En leverantör kommer för samtliga uteslutningsgrunder tillåtas ifrågasätta indikationer (förekomsten av omständigheter) eller förklara varför de saknar relevans (inte ska leda till uteslutning). Den upphandlande myndigheten får bara utesluta leverantören om den lämnar en förklaring som inte är tillräcklig eller inte lämnar någon förklaring alls.
Behöver inte leta efter uteslutningsgrunder
Finns det inga indikationer på uteslutningsgrund kräver inte lagen att upphandlaren undersöker om grunder för uteslutning ändå finns. Det vore att gå väl långt.
Detta tycks vara ett nytt, men helt korrekt och rimligt, tankesätt för upphandlarna som visar hur de bör bedöma grunder och handlägga en uteslutning. Om samma situation hade uppstått i en upphandling som påbörjats efter den 1/1 2017 skulle Allan alltså ha behövt kommunicera med Anbudsgivare 3, och överväga den förklaring som Anbudsgivare 3 lämnade, innan han beslutar att utesluta leverantören. Denna nya reglering bör medföra att kravet på proportionalitet omhändertas bättre i myndigheternas beslut om uteslutning.
Tidpunkt för kommunicering av beslutet enligt nu gällande LOU
Allan får veta att LOU inte reglerar när han ska kommunicera sitt beslut om uteslutning. I kapitel 9, som reglerar kommunicering av beslut, står det bara när beslut om ramavtal eller tilldelning av kontrakt ska kommuniceras. Allans beslut om uteslutning regleras av den mer generella förvaltningslagen. Där står att ett beslut ska innehålla skäl och ska meddelas när det avgörs. Det kan förstås diskuteras om en uteslutning innebär att ett ”ärende avgörs”, eftersom ”ärendet” rimligen är upphandlingen och den inte avgörs förrän tilldelningsbeslutet fattas. Lisa säger till Allan att hon tolkar det som att Allan inte behöver skicka ut beslutet om uteslutning till leverantören innan tilldelningsbeslutet meddelas.
Tidpunkt för kommunicering av beslutet enligt föreslagna LOU
Beslutet om uteslutning kan, enligt 13 kap. 7 § i föreslagna LOU, fattas när som helst under upphandlingen. Leverantören ska snarast och skriftligen underrättas om detta samt motiven för beslutet. Detta är en nyhet i LOU. Det blir för domstolarna att tolka vad som menas med att leverantören ska underrättas ”snarast”. Men det är sannolikt att en utesluten leverantör i framtida LOU kan behöva underrättas om uteslutningsbeslutet innan tilldelningsbeslutet meddelas. Det är i och för sig svårt att säga vid vilken exakt tidpunkt som vi fattar beslutet om uteslutning, tänker Allan. Ofta känns det ju som att det sker ungefär samtidigt med tilldelningsbeslutet i upphandlingen och då kommer uteslutningen kommuniceras som en del av tilldelningsbeslutet.
Beslutet om uteslutning kan fattas när som helst under upphandlingen.
Den föreslagna regleringen hindrar inte uteslutning av en leverantör i ett sent skede av en upphandling, om det först då visar sig att det finns grund för uteslutning. Detta även om leverantör har tillåtits delta i ett förfarande, som en förhandling, dessförinnan.
Ett beslut att utesluta en leverantör ska alltid vara proportionellt – nu gällande LOU och föreslagna LOU
Myndigheten måste alltid överväga proportionaliteten vid uteslutning. Här är det ingen skillnad mellan nu gällande LOU och föreslagna LOU.
Regeringen väljer ändå att uppehålla sig vid kravet på proportionalitet på flera sidor i propositionen till föreslagna LOU. Det är bra. Proportionalitetsprincipen är svår att tillämpa och varje ledning som ges upphandlarna är positiv.
Enligt propositionen ska en upphandlande myndighet, innan den beslutar att en leverantör ska uteslutas, försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Det gäller samtliga uteslutningsgrunder, såväl obligatoriska som fakultativa. Bedömningen av proportionalitet är något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet vid de obligatoriska grunderna är givetvis mer begränsat än vid de fakultativa grunderna.
Tiden sedan uteslutningsgrunden inträffade är en aspekt som måste beaktas i proportionalitetshänseende är. Regeringen har valt att inte införa några bestämmelser i föreslagna LOU om uttryckliga tidsgränser, men i förarbetena till den föreslagna lagen skriver regeringen att en uteslutning inte får överskrida fem respektive tre år för de obligatoriska respektive fakultativa uteslutningsgrunderna. Även om några absoluta tidsgränser inte införs i lagen måste en myndighet som avviker från de angivna tiderna och utesluter en leverantör för något som inträffade längre tillbaka i tiden, ha en hel del på fötterna. Tidsangivelserna i förarbetena och EU-direktivet är ett tydligt uttryck för vilket tidsspann som är proportionellt.
Såväl 4 § (krav på utredning före beslut om uteslutning) som 5-6 §§ (undantag från uteslutning) i föreslagna LOU är tydliga uttryck för kravet på proportionalitet. Med den föreslagna handläggningsrutinen och reglering i vilka situationer som uteslutning inte får ske, förenklas och konkretiseras den svåra proportionalitetsprincipen vid uteslutning. Upphandlaren ges nämligen uttryckliga verktyg i den föreslagna lagen som – om de efterlevs – starkt minskar risken för att kravet på proportionalitet inte uppfylls.
Läs samtliga delar i artikelserien
1. Brott
2. Allvarligt fel i yrkesutövningen
3. Skatteskulder
4. Otillåtna samarbeten mellan leverantörer
5. Proportionalitet och när ska leverantören meddelas (denna del)