Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. I varje del behandlas både vad som gäller idag och vad som gäller för upphandlingar som påbörjas efter den 1 januari 2017. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall med upphandlaren Allan på myndigheten Upphandlingsverket i centrum.
De tre första delarna i serien belyser uteslutningsgrunderna brott, allvarligt fel i yrkesutövningen respektive obetalda skatter.
Allan konstaterar att anbuden från Anbudsgivare 4 och 5 ser ganska lika ut, kan de ha samarbetat vid anbudslämning tänker han?
Konstigheter i anbud kan tyda på att två leverantörer har bildat en anbudskartell och vill dela upp marknaden mellan sig eller sätta samma priser. Det sätter konkurrensen ur spel och motverkar alltså syftet med upphandlingen. Konkurrensverket skriver på sin hemsida att konsekvenserna av sådana samarbeten är högre priser och sämre kvalitet.
Checklista från Konkurrensverket
Usch, tänker Allan, det låter inte alls bra. Det här får jag nog titta mer på. Allan tar stöd i den checklista som Konkurrensverket har tagit fram över omständigheter som kan tyda på att företag samarbetar vid en upphandling. Vid en närmre granskning av anbuden inser Allan att hans misstanke var obefogad, trots allt. Den likhet som anbuden uppvisade hade sina förklaringar i användning av samma typsnitt i anbudstexter och att produkterna som upphandlas, saxar, är ganska generisk. Anbudsgivarnas produkter är dessutom snarlika varandra. Priserna i anbuden skiljer sig dock väsentligt åt.
Otillåtna samarbeten sorterar under begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen”, en lite märklig benämning.
Allan funderar ändå över vad som hade gällt om de två anbudsgivarna, två helt fristående bolag, hade visat sig samarbeta i upphandlingen. Hade det varit en så kallad anbudskartell, tänker han. Det vore bra att ta reda på vad för samarbeten som är otillåtna redan nu. När det väl brinner till hinner man ju sällan sätta sig ner i lugn och ro för att utreda frågan, menar Allan.
I dagsläget sorterar otillåtna samarbeten under begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen”, vilket känns som en lite märklig benämning, även om ett otillåtet samarbete för all del är ett brott mot konkurrenslagens regler. Men ”allvarligt fel i yrkesutövningen” tänker Allan, nja, det är inte en helt klockren beskrivning.
Oavsett vad man tycker om själva benämningen av uteslutningsgrunden, så är det idag i 10:2 p. 4 LOU och den omfattande praxis som finns i just ”allvarligt fel i yrkesutövningen”, som Allan måste försöka finna sitt svar.
Det är svårt att bedöma vad som är ett otillåtet samarbete, inte minst för den som saknar djupa kunskaper i konkurrensrätt. Allan funderar över om han kan vända sig till Konkurrensverket, tillsynsmyndigheten för konkurrens och upphandling, och låta dem bedöma frågan. På Konkurrensverkets hemsida uppmanas upphandlande myndigheter att kontakta verket om de misstänker att det förekommer otillåtna samarbeten i en upphandling.
Allan ringer Konkurrensverket för att ta reda på om han kan vända sig till dem om han skulle få ett verkligt problem med två samarbetande leverantörer. Meral, den handläggare Allan får tala med, är vänlig och intresserad att och säger ärendena är viktiga för Konkurrensverket och att de är glada för de tips de får. Allan är ändå besviken för Konkurrensverket kan inte ge Allan vägledning i specifika ärenden. Och en utredning av ett påstått samarbete kommer att ta långt tid.
Konkurrensverket fattar inte egna beslut om legaliteten i ett visst samarbete.
För att bedöma om ett samarbete är otillåtet vill Konkurrensverket öppna ett tillsynsärende och Allan måste förse verket med detaljerad information om anbudsgivarna och anbuden. Får jag ens lämna ut de uppgifterna när det råder total anbudssekretess, undrar Allan och gör en anteckning om att rådfråga sin jurist Nina om det.
Efter att Allan, om han har konsulterat Nina och beslutar att göra så, lämnar all information till Konkurrensverket kan verket starta sin bedömning, förutsatt att verket bedömer frågan som prioriterad. I annat fall beslutar Konkurrensverket att inte vidta någon åtgärd. Skulle Konkurrensverket bedöma att samarbetet är otillåtet samt att de har bra bevis måste verket driva frågan i domstol. Konkurrensverket fattar inte egna beslut om legaliteten i ett visst samarbete.
Allan inser att det tar betydligt längre tid för Konkurrensverket att bedöma ett specifikt samarbete, än vad han har på sig att slutföra en upphandling. Allan funderar vidare, han kan ju inte gärna släppa igenom ett otillåtet samarbete i upphandlingen men han kan inte heller vänta på Konkurrensverket.
Ger generell vägledning
Handläggaren på Konkurrensverket, Meral, förklarar att verket kan ge upphandlande myndigheter generell vägledning i samarbetsfrågor. Men verket uttalar sig inte om ett specifikt samarbete. Meral förklarar att det är svårt att bedöma om två anbudsgivare har samarbetat med varandra på ett otillåtet sätt i en upphandling. Enligt konkurrenslagen är det förbjudet för företag att ingå avtal eller samarbeta på ett sätt som begränsar konkurrensen.
Meral förklarar att om Allan misstänker ett samarbete mellan två leverantörer i en upphandling, eftersom deras anbud är så lika varandra, kan Allan utgå från följande huvudregel. Ett samarbete mellan två leverantörer är inte tillåtet om en leverantör självständigt kan lämna ett anbud i den del som samarbetet avser. Om det upphandlas leverans och service, och anbudsgivare A saknar serviceverksamhet får han samarbeta med anbudsgivare B om just servicen.
Om upphandlingen avser enbart leverans av en viss produkt och anbudsgivare A klarar av att leverera alla sorters efterfrågade produkter på egen hand, får anbudsgivaren inte samarbeta med anbudsgivare B för just leverans av produkten. Det skulle nämligen kunna begränsa konkurrensen på marknaden på ett otillåtet sätt. Men Meral understryker att hon tyvärr inte kan tala om för Allan hur han ska bedöma ett samarbete i en specifik upphandling.
Allan inser att det alltså är han och hans arbetsgivare Upphandlingsverket som måste bedöma om det specifika samarbetet är tillåtet. Allan inser att i sådant fall behöver ta hjälp av en jurist om är kunnig på upphandling och konkurrensrätt. Tacksam för att han inte har frågan på sitt bord i denna upphandling grönmarkerar Allan anbudsgivare 4 och 5 och går vidare till att bedöma deras respektive anbud i upphandlingen.
Ny reglering 1/1 2017
I de nya regler som regeringen föreslår ska gälla från den 1/1 2017 införs explicita uteslutningsregler (13:4 punkt 4 nya LOU/LUF) som hanterar otillåtna samarbeten. I lagtexten anges att en leverantör får uteslutas om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Myndigheten behöver inte visa att konkurrensen har snedvridits, det räcker att syftet med överenskommelsen är att snedvrida konkurrensen.
Det ska noteras att det införs ett beviskrav i den aktuella regleringen, som underlättar för Allan att hantera och bedöma otillåtna samarbeten. En upphandlande myndighet behöver enligt nya LOU/LUF inte kunna leda i fullt bevis att det har förekommit ett otillåtet samarbete. Det räcker enligt 13:4 punkt 4 i nya LOU/LUF att det finns tillräckligt sannolika indikationer på att ett otillåtet samarbete med syfte att snedvrida konkurrensen har förekommit.
Gör det enklare för upphandlaren
Även om den nya regleringen bör göra det betydligt enklare för Allan att veta när han får utesluta en leverantör, tycks lagtexten medföra en ovälkommen och rättsosäker risk för leverantörerna. Att en leverantör blir utesluten redan på grund av ”tillräckligt sannolika indikationer” på ett otillåtet samarbete behöver inte alls betyda att samarbetet har förekommit eller att det är otillåtet.
Som regeln i nya LOU/LUF har utformats behöver inte upphandlaren göra någon juridisk bedömning av samarbetet.
Att beviskravet har formulerats på det sättet beror på att regeringen vill att bestämmelsen ska genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktiven, trots att det innebär en variation i beviskrav för de olika uteslutningsgrunderna.
Lagrådet var mycket kritisk till detta och ville ha en precisering och ett tydliggörande, ett högst rimligt önskemål. Som regeln i nya LOU/LUF har utformats behöver inte upphandlaren göra någon juridisk bedömning av samarbetet, utan det handlar om vilka misstankar som upphandlaren har om förekomsten av ett samarbete. Det kan knappast vara regeringens avsikt. I så fall skulle det räcka att Allan går igenom Konkurrensverkets checklista på indikationer för otillåtna samarbeten och konstaterar att merparten av de punkter som räknas upp är uppfyllda, för att kunna utesluta. Det stämmer inte alls med den prövning enligt konkurrenslagen som Konkurrensverket måste göra vid sin bedömning av ett samarbete.
Ordalydelsen i 13:4 punkt 4 nya LOU/LUF riskerar att få ett högst rättsosäkert resultat och jag hoppas att upphandlarna inte tillämpar uteslutningsärenden på detta sätt i praktiken, utan att de gör en objektiv och saklig utredning och bedömning av ett misstänkt samarbete. Det är mycket ingripande och allvarligt för en leverantör att bli utesluten från en upphandling. I praktiken liknar en uteslutning ett partiellt näringsförbud för leverantören.
Måste ge leverantören möjlighet att yttra sig
Genom nya 13:5 LOU/LUF har leverantören, precis som för de övriga nya uteslutningsgrunderna, fått ett visst skydd mot helt godtyckliga beslut. Upphandlaren ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över det som myndigheten anser är skäl för uteslutningen, innan så sker. Om myndigheten bedömer att förklaringar inte duger står det myndigheten fritt att utesluta leverantören.
Om en leverantör utesluts i en upphandling och senare frias av Konkurrensverket vid en prövning av det påstått otillåtna samarbetet, är det troligt att leverantören vill driva någon form av skadeståndsanspråk mot den upphandlande myndigheten. Det återstår att se om det är möjligt att vinna framgång med en sådan talan men det är något som upphandlaren måste ha i åtanke när en uteslutning övervägs.
Nästa artikel
Nästa del i artikelserien behandlar överväganden och rutiner om proportionalitet som gäller för alla uteslutningsgrunder.
Läs samtliga delar i artikelserien
1. Brott
2. Allvarligt fel i yrkesutövningen
3. Skatteskulder
4. Otillåtna samarbeten mellan leverantörer (denna del)
5. Proportionalitet och när ska leverantören meddelas