Denna artikelserie i fem delar belyser de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver den praktiska handläggningen. I varje del behandlas både vad som gäller idag och vad som gäller för upphandlingar som påbörjas efter den 1 januari 2017. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt, fall.
Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket i Fjärrköping har 2016 påbörjat en öppen upphandling av saxar. Ansvarig för upphandlingen är Allan Andersson. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Allan nu sitter och tittar på. I den Excel-fil som Allan har byggt upp för utvärderingen har Allan fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.
Allan ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående: Men Allan vet att han först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda. Allans kollega Lisa tittar förbi Allans bord och påpekar att Allan inte har med uteslutningsgrunderna i 10 kap. LOU i sin Excel-fil.
Hade han med dem i annonsen, undrar Lisa? Allan kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om han inte hade haft det hade han kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 § LOU, alltså de som gäller främst brott. De frivilliga (fakultativa) grunderna i 10 kap. 2 § LOU, bland annat leverantörens konkurs eller brott i yrkesutövningen, kan han inte använda sig av för uteslutning, om de inte var med i förfrågningsunderlaget.
Lägger till uteslutningsgrunderna
Allan inser att han måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil och kontrollera att ingen leverantör har gjort sig skyldig till något som den ska eller kan uteslutas för.
Allan konstaterar att alla leverantörer har kryssat i rutan i anbudsformuläret som han skickade ut, om att grund för uteslutning saknas. Likväl har han sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Han tycker sig minnas att anbudsgivare 2 har levererat med tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Han minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen, han tror att det rörde sig om skatteskulder. Allan konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra, kan de ha samarbetat? funderar han.
Allan beslutar sig för att granska samtliga anbudsgivare lite mer i sömmarna.
Han ber alla anbudsgivare att komma in med bevis för att de (eller deras företrädare) inte har begått brott, är i konkurs eller har dom emot sig avseende brott i yrkesutövningen. Han kontrollerar själv hos Skatteverket att leverantörerna har betalt skatter och socialförsäkringsavgifter.
Fyra frågetecken bland anbuden
Efter att ha fått in alla handlingar som han efterfrågat kan Allan enkelt konstatera att anbudsgivare 1, 6 och 7 inte kan uteslutas på någon i LOU föreskriven grund. Allan markerar dessa med grönt i sin Excel-fil och lägger deras anbud i högen för utvärdering. Efter den preliminära leverantörskontrollen ser Allans fil ut så här.
| Anbudsgivare 2 | Anbudsgivare 3 | Anbudsgivare 4 | Anbudsgivare 5 | |
|---|---|---|---|---|
| Leverantören (eller företrädare) gjort sig skyldig till brott enligt 10:1 LOU? | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Konkurs (10:2 p 1 LOU)? | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Föremål för ansökan om konkurs eller liknande (10:2 p 2 LOU) | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Föreligger dom om brott i yrkesutövningen (10:2 p 3 LOU) | Nej | Nej | Nej | Nej |
| Gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (10:2 p 4 LOU)? | Möjligen | Nej | Möjligen | Möjligen |
| Förekommer obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (10:2 p 5 LOU)? | Nej | Möjligen | Nej | Nej |
I förra artikeln belyste jag uteslutningsgrunden brott. I denna artikel kommer jag att belysa den fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrund som i nu gällande LOU kallas ”allvarligt fel i yrkesutövningen”.
Allan har hört av en kollega att Anbudsgivare 2 inte har levererat i enlighet med avtalade villkor i ett annat upphandlat avtal som Upphandlingsverket har med Anbudsgivare 2.
10 kap. 2 § punkten 4 LOU anger att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om den gjort sig skyldig till ”allvarligt fel i yrkesutövningen” och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Det är den mest omdiskuterade av alla uteslutningsgrunder. Men vad är egentligen allvarligt fel i yrkesutövningen, funderar Allan. Kan en dålig leverans vara ett allvarligt fel?
I skälen till det gamla LOU-direktivet anges som exempel på ”allvarligt fel i yrkesutövningen” överträdelser av miljö- eller konkurrenslagstiftning samt bristande efterlevnad av likabehandling i arbetslivet och brister i likabehandling av kvinnor och män i fråga om anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Sådana överträdelser kan alltså leda till uteslutning på grunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”.
Innefattar fler delar
Bestämmelsen har fått ett betydligt större tillämpningsområde och torde innefatta yrkesfusk, lagbrott som kan bevisas utan att dom fallit samt väsentliga avtalsbrott. Genom den så kallade Forpostadomen, C-465/11, slog EU-domstolen fast att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” kan vara alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende.
Det borde alltså vara möjligt att utesluta Anbudsgivare 2 om den dåliga leveransen var ett avtalsbrott eftersom det skulle kunna påverka leverantörens professionella trovärdighet, tänker Allan.
Hur ska jag utreda detta, funderar Allan. Han läser i lagtexten och inser att han enligt 10 kap 2 § 4 stycket inte har någon skyldighet att kommunicera med Anbudsgivare 2. Kanske, funderar han, får jag inte ens begära att en leverantör visar att det saknas uteslutningsgrund. Det var en svårläst paragraf tänker Allan. Jag måste ändå ha bra på fötterna om jag ska utesluta en leverantör. Det är jag som ska visa att mina och Upphandlingsverkets ageranden är förenliga med LOU.
Allan pratar med verkets upphandlingsjurist som föreslår att Allan, för att vara på den säkra sidan, bör kommunicera med Anbudsgivare 2 så att denne får ge sin syn på den genomförda leveransen. Juristen förklarar att Allan bör försöka göra en objektiv utredning av de påståenden som läggs Anbudsgivare 2 till last.
Allan ska även kunna visa att avtalsbrottet har påverkat Upphandlingsverkets förtroende för anbudsgivaren
Juristen passar på att tillägga att Allan inte bara ska kunna visa att Anbudsgivare 2 har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Allan ska även kunna visa att avtalsbrottet har påverkat Upphandlingsverkets förtroende för anbudsgivaren och att avtalsbrottet har relevans för Anbudsgivare 2:s förväntade prestation i pågående upphandling. I annat fall är det inte troligt att uteslutningen i upphandlingen av saxar, är proportionerlig (proportionalitetsbedömningen tas upp i en senare artikel i denna serie).
Allan, som är begåvad och vill göra bra affärer, förstår att det inte tjänar något till att utesluta en anbudsgivare på ett rykte om en dålig leverans – en uteslutning innebär ju dessutom sämre konkurrens i upphandlingen – så han ber Anbudsgivare 2 förklara sin syn på sin bristande leverans i det andra kontraktet. Allan talar även med de kollegor på Upphandlingsverket som ansvarat för kontraktet där Anbudsgivare 2, enligt ryktet, inte presterat på ett tillfredsställande sätt.
Hellre fria än fälla
Efter moget, men inte helt enkelt, övervägande beslutar Allan att inte utesluta Anbudsgivare 2. Hellre fria än fälla, resonerar Allan. Det är väldigt ingripande för Anbudsgivare 2 att bli utesluten ur en upphandling och så allvarligt tycktes det som Anbudsgivare 2 påståtts gjort sig skyldig till i det andra kontraktet inte vara. Ytterst handlade det om olika åsikter mellan parterna om ett luddigt avtalskrav. De påstådda bristerna i leveransen var omtvistade mellan parterna och Upphandlingsverket hade inte vidtagit några sanktioner för att komma till rätta med dem under avtalets löptid.
De ageranden som Anbudsgivare 2 gjort sig skyldig till var inte så omfattande att de bör medföra en uteslutning i denna upphandling, anser Allan. Men otydligheten i avtalet måste rättas till i nästa upphandling, tänker Allan. Luddiga avtalskrav kan vi inte ha, det hjälper inte någon part och leder knappast till en bra leverans eller en god affär.
Med detta i ryggen grönmarkerar Allan Anbudsgivare 2 i sin Excel-fil och lägger anbudet i högen för utvärdering.
Skulle Allan ha behövt agera annorlunda om upphandlingen hade påbörjats efter den 1 januari 2017?
I den kommande upphandlingslagstiftningen avseende fakultativa (frivilliga) uteslutningsgrunder finns hela nio olika grunder uppräknade. Tre av grunderna överensstämmer med nuvarande LOU/LUF. För uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen” sker en större språklig förändring. De ageranden som idag inkluderas i regleringen ”allvarligt fel i yrkesutövningen” tydliggöras i nya LOU/LUF genom att det tas in mer detaljerad text.
I nya LOU/LUF kommer det tydligt stå att det är tillåtet att utesluta en leverantör för:
- allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Lydelsen kodifierar det som uttrycktes i den ovan nämnda Forposta-domen. Grunden omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Det gör inte tillämpningen av uteslutningsgrunden enklare för en upphandlare. Uteslutningen behöver bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Det kommer att blir många prövningar av uteslutningar enligt detta lagrum i domstol. Här har lagstiftaren inte lyckats med att förenkla upphandlingslagstiftningen.
- överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Denna uteslutningsrund finns inte angiven uttryckligen i nu gällande LOU/LUF men sorterar just under grunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”. Att det är avsikten kan man läsa sig till i uttalanden som har gjorts i förarbetena till nu gällande LOU. Den nya regleringen tydliggör vad som gäller, men tillför rättsligt inget nytt. Det som kan träffas av uteslutningsgrunden är främst otillåtna samarbeten mellan anbudsgivare (som kommer att behandlas i en egen artikel i denna serie).
- allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Detta är precis den situation som Allan hade framför sig – med undantag för att avtalet med Anbudsgivare 2 inte hade sagts upp eller lett till annan påföljd. Det är bra att det i den nya lagtexten preciseras att en uppsägning eller liknande sanktion krävs för att en uteslutning av en leverantör ska kunna genomföras i en senare upphandling, även om jag tror att leverantörens redbarhet kommer att kunna ifrågasättas och istället användas som uteslutningsgrund av en myndighet om avtalet inte sagts upp.Om vi ponerar att det tidigare avtalet med Anbudsgivare 2 faktiskt hade sagts upp av Upphandlingsverket skulle Allan efter den 1/1 2017 alltså haft en teoretisk grund för att utesluta Anbudsgivare 2 ur sin upphandling. Men det får inte ske per automatik av myndigheten. En parts uppsägning av ett kontrakt är inte ett bevis för att den uppsagda parten har gjort fel. Alltså, i den mån Allan inte kände till den tidigare leveransen och vad som felat i den (det påstådda avtalsbrottet) samt de gällande avtalsvillkoren om hävningsgrunder, måste Allan ta reda på det och själv utreda om Anbudsgivare 2 ska uteslutas ur den senare upphandlingen. Kanske har Anbudsgivare 2 bestritt hävningen. Det kan pågå en tvist mellan parterna om uppsägningens legalitet. Det är väl i och för sig inte troligt att Allan vill undergräva sina kollegors bedömning av avtalsbrottet genom att inte utesluta Anbudsgivare 2 från sin upphandling. Allan har likväl en skyldighet att göra en egen bedömning i sin upphandling.Detta visar hur viktigt det är som leverantör att sköta sig i ett kontrakt samt vilka förödande konsekvenser det kan få för en leverantör om en upphandlare väljer att säga upp ett upphandlat avtal, oavsett om det finns legal grund för det eller inte. Det är dock en smal lycka för leverantörerna att en möjlighet till självrättelse har införts i LOU.
- otillbörligt försök att påverka den upphandlande enhetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter. Denna grund har mig veterligen inte prövats i domstol, men om det hade gjorts är jag övertygad om att det hade skett under påståendet allvarligt fel i yrkesutövningen. Om den otillbörliga påverkan ska ha skett i den aktuella upphandlingen eller om sådan påverkan i tidigare upphandlingar kan användas som uteslutningsgrund, är öppet för tolkning. Även om det ger upphandlaren väldigt dålig vägledning har jag svårt att tro att detta är en uteslutningsgrund som kommer att tillämpas i någon större utsträckning av upphandlarna.
Även om själva lagtexten i nya LOU/LUF alltså är ny i stora delar är innehållet redan känt, tillämpat och accepterat i svensk och europeisk rättspraxis. Allan hade kunna använda samtliga de i lagtexten uppräknade grunderna för uteslutning av en leverantör redan idag, med hänvisning till uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”. Den mångordiga nya regleringen av ”allvarligt fel i yrkesutövningen” innebär ingen större materiell skillnad.
I nya LOU är upphandlaren skyldig att låta leverantören yttra sig innan uteslutning
Den viktigaste nyheten i denna uteslutningsgrund är handläggningen. I upphandlingar som påbörjas efter 1/1 2017 kommer Allan att vara skyldig att låta Anbudsgivare 2 yttra sig över skälen för uteslutning, innan han beslutar att utesluta leverantören. Eftersom kommunikationen med leverantör för denna uteslutningsgrund i nu gällande LOU är reglerad på ett sätt som indikerar att upphandlande myndigheter inte får begära att leverantören visar att det saknas stöd för uteslutning, är detta en klar förbättring av rättssäkerheten för leverantörerna.
På samma sätt som för uteslutningsgrunden brott kan Allan, i upphandlingar påbörjade efter 1/1 2017, avstå från att utesluta en leverantör i vissa i lagen reglerade fall nämligen om leverantören:
- ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
- klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
- vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.
Regleringen är ett uttryck för proportionalitetsprincipen. Uteslutningsgrunden är kanske inte alltid så allvarlig att den påverka den aktuella upphandlingen så att uteslutning ska beslutas.
Observera att alla tre punkterna ovan, enligt propositionen till nya LOU, ska vara uppfyllda. Jag utgår från att det bara gäller om de är aktuella – har myndigheten inte orsakats någon skada av leverantörens agerande kan ju knappast punkt 1 behöva uppfyllas.
Det är viktigt att notera att förutsättningarna enligt paragrafen ska vara uppfyllda innan ett beslut om uteslutning fattas. En utesluten leverantör kan inte freda sig efter ett uteslutningsbeslut och sedan återinträda i den pågående upphandlingen.
Många frågetecken kvarstår för upphandlaren
Detaljnivån på uteslutningsgrunderna och uppräkningen av åtgärder som leverantörerna kan använda för att freda sig från uteslutning är bra och tydlig, men åtgärderna är angivna på en generell nivå. Många frågetecken kvarstår för upphandlaren. Vilken typ av organisatorisk åtgärd är tillräcklig för att komma till rätta med ett visst förhållande? Får en myndighet ge en leverantör ett förslag på organisatoriska åtgärder eller vore det olikbehandlande? Får den upphandlande myndigheten rakt av förkasta en leverantörs förslag till åtgärder eller måste den komma med egna motförslag och utesluta leverantören först efter att denne inte vidtar ”åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet”?
En annan oklarhet i den nya regleringen är om en leverantör kan göra något annat än de uppräknade åtgärderna i nya LOU/LUF för att undgå uteslutning – och om en myndighet kan acceptera sådana åtgärder för att inte utesluta en leverantör. Eftersom en leverantörs möjligheter att undvika uteslutning, enligt propositionen, kompletteras med den allmänna förutsättningen att en uteslutning i det enskilda fallet ska vara förenlig med proportionalitetsprincipen, är svaret sannolikt ja. Men även detta återstår att få besvarat genom rättstillämpningen.
Lite mer vägledning i nya lagen
Allan kommer alltså inte heller efter den 1/1 2017 enkelt kunna avgöra i vilka situationer han får utesluta en leverantör, men lite mer vägledning i själva lagtexten, det får han i alla fall.
Sammanfattning – uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen”
Själva uteslutningsgrunden ”allvarligt fel i yrkesutövningen” i nya LOU/LUF kommer i allt väsentligt regleras som i nu gällande LOU/LUF, även om lagtexten blir mer mångordig. Fler ord innebär dock inte alltid att en regel blir tydligare; tvärtom medför fler ord ofta ökade tolkningsmöjligheter och mer otydlighet.
Den största skillnaden vad gäller ”allvarligt fel i yrkesutövningen” är handläggningen. Allan måste kommunicera med Anbudsgivare 2 och utreda uteslutningsgrunden innan han utesluter. Allan måste dessutom enligt nya LOU/LUF avstå från att utesluta en leverantör som vidtar vissa i lagen föreskrivna åtgärder. Denna reglering i nya LOU/LUF kommer förhoppningsvis att ge leverantörerna goda möjligheter att freda sig från väl rigorösa uteslutningar.
Nästa del i artikelserien om uteslutningsgrunder kommer att behandla obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.
Läs övriga delar i artikelserien
Utesluta leverantörer: brottslighet
Utesluta leverantörer: obetald skatt
Utesluta leverantörer: otillåtna samarbeten