EU-domstolen klargör kontrollkriteriet

Sammanfattning
Representationskravet är inte uppfyllt enbart genom att den juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en av de upphandlande myndigheterna och samtidigt sitter i den andra upphandlande myndighetens styrelse. Detta innebär att kontrollkriteriet vid gemensam kontroll, enligt in-house undantaget i artikel 12.3 LOU-direktivet, inte heller är uppfyllt. Det fastställer EU-domstolen i en dom från den 22 december 2022.

Bakgrund
Ett av villkoren för det så kallade in house-undantaget, som ska göra det möjligt att direkttilldela kontrakt till en juridisk person, är att myndigheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över den berörda juridiska personen, som motsvarar den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar. Detta regleras i artikel 12.3 LOU-direktivet.

Ett av kriterierna för att de upphandlande myndigheterna ska anses kontrollera den juridiska personen är i sin tur att den juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga upphandlande myndigheter, det så kallade representationskravet i artikel 12.3 2 st. Av direktivet framgår att enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de upphandlande myndigheterna.

Det kommunala bolaget Sambre & Biesme i Belgien hade tillsammans med en av sina aktieägare, Farciennes kommun, anlitat det offentligrättsliga bolaget Igratec för att genomföra ett så kallat ekokvarter. Igratec ägdes bland andra av Farciennes kommun.

I samband med projektet beslutade Sambre & Biesme att förvärva en aktie i Igratec för att som delägare kunna dra nytta av bolagets tjänster.

Sambre & Biesme och Farciennes kommun tänkte med stöd av in house-undantaget ingå ett tjänstekontrakt med Igratec, varför styrelsen för Sambre & Biesme beslutade att tjänstekontraktet inte skulle konkurrensutsättas.

Den belgiska tillsynsmyndigheten upphävde de beslut som Sambre & Biesmes styrelse hade fattat med motiveringen att förutsättningarna för in house-undantaget inte var uppfyllda. Såväl Sambre & Biesme som Farciennes kommun överklagade beslutet till den belgiska högsta förvaltningsdomstolen som förklarade målet vilande och hänsköt följande fråga till EU-domstolen:

Kan representationskravet anses uppfyllt enbart av det skälet att den kontrollerade juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en av de upphandlande myndigheterna (Farciennes kommun) och som samtidigt sitter i den andra upphandlande myndighetens (Sambre & Biesmes) styrelse?

Domstolens bedömning
EU-domstolen påpekade att representationskravet är ett av de kriterier som måste vara uppfyllt för att en upphandlande myndighet tillsammans med en annan ska anses utöva kontroll över motparten motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar.

Domstolen konstaterade att villkoren avseende den upphandlande myndighetens kontroll i artikel 12.3 i direktivet inte kan uppfyllas på ett indirekt sätt till skillnad från vad som är fallet enligt artikel 12.1–12.2.

EU-domstolen konstaterade även att representationskravet i artikel 12.3 2 st. ska uppfyllas genom en representant för den upphandlande myndigheten själv och att kravet inte kan uppfyllas genom en ledamot i beslutsorganet som sitter där enbart i egenskap av representant för en annan upphandlande myndighet.

Enligt EU-domstolen ska dessutom representationskravet förstås som ett separat och självständigt krav i förhållande till rekvisitet i artikel 12.3 2 st. som anger att myndigheterna tillsammans ska ha ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Representationskravet avser nämligen de formella förutsättningarna för hur de upphandlande myndigheterna deltar i den berörda juridiska personens beslutsorgan.

EU-domstolen konstaterade att syftet med att undanta upphandlingskontrakt som uppfyller bland annat artikel 12.3 i direktivet är att medlemsstaterna ska ha rätt att föreskriva att myndigheterna själva ska kunna tillhandahålla vissa tjänster och utföra allmännyttiga uppdrag genom att använda sina egna resurser.

Enligt domstolen kan en upphandlande myndighet inte anses använda sina egna resurser och agera på egen hand om den inte har möjlighet att delta i styrelsen i den juridiska personen genom en representant som agerar för den upphandlande myndighetens räkning (och i förekommande fall för den andra upphandlande myndighetens räkning).

Myndigheten kan då endast få uttryck för sina intressen om de sammanfaller med de intressen som den andra upphandlande myndigheten gör gällande genom sin egen representant.

Vad gäller det aktuella fallet ansåg EU-domstolen att representationskravet inte var uppfyllt eftersom Sambre & Biesme inte hade någon representant i Igretecs styrelse. Den tilltänkta representanten (en kommunfullmäktigeledamot) i fråga satt visserligen även i Sambre & Biesmes styrelse (som representant för kommunen) men det var endast i egenskap av representant för kommunen som denne satt i Igretecs styrelse.

Analys
EU-domstolens avgörande är välkommet mot bakgrund av en begränsad praxis vad gäller in house-undantaget. Avgörandet kastar ljus på den svenska motsvarigheten till artikel 12.3 2 st. som finns i 3 kap. 13 § 2 st. 1 p.  LOU.

Bestämmelsen reglerar alltså intern upphandling i en situation där två eller flera upphandlande myndigheter tillsammans utövar kontroll över en juridisk person. Denna situation skiljer sig från in house-situationer där en upphandlande myndighet ensam utövar kontroll över motparten.

Genom EU-domstolens avgörande klargörs det så kallade representationskravet utifrån tre olika perspektiv.

För det första klargörs att kontrollkriteriet enligt artikel 12.3 inte kan uppfyllas genom indirekt kontroll, det vill säga genom en mellanliggande juridisk person som kontrolleras av den upphandlande myndigheten. Det krävs alltså att de berörda upphandlande myndigheterna direkt kontrollerar leverantören i fråga.

För det andra tydliggör EU-domstolen att representationskravet är ett självständigt krav, vilket inte har varit helt klart tidigare.

För det tredje och som svar på den hänskjutande domstolens fråga klargör EU-domstolen att representationskravet, och därmed kontrollkriteriet, inte är uppfyllt enbart genom att den juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en av de upphandlande myndigheterna men samtidigt sitter i den andra upphandlande myndighetens styrelse.

Av direktivet (men inte av den svenska implementeringen) framgår visserligen att enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. Mot bakgrund av EU-domstolens avgörande torde detta dock kräva att den gemensamma representanten utifrån omständigheterna kan sägas faktiskt representera båda upphandlande myndigheters intressen.

I den aktuella situationen hade Farciennes kommun ett aktieinnehav i såväl Sambre & Biesme som Igratec medan Sambre & Biesme hade ett aktieinnehav i Igratec. Sambre & Biesmes aktieinnehav var sådant att det inte medförde en plats i Igratecs styrelse. I Igratecs styrelse satt en ledamot som representerade Farciennes kommun. Ledamoten satt även i Sambre & Biesmes styrelse, dock i egenskap av representant för kommunen.

EU-domstolen ansåg inte att det var tillräckligt för att Sambre & Biesme skulle anses ha en representant i Igratecs styrelse. Därmed var det övergripande kravet på gemensam kontroll inte uppfyllt.

Avslutningsvis kan det nämnas att EU-domstolens avgörande även berör Hamburgundantaget och EU-rättens direkta effekt.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 22 december 2022 i de förenade målen C-383/21 och C-384/21.

Juristpanelen