Avgörandena var hett efterlängtade av vissa, omdebatterade och ifrågasatta av andra. Nästan alla var överens om att domarna väckte fler frågor än de besvarade.
Först till det uppenbara; inte helt oväntat har HFD 2022 ref 4 I och II fått oerhört stort genomslag för alla som är verksamma inom offentlig upphandling. Snart sagt alla överprövningsmål innehåller något slags referens till avgörandena i fråga.
En annan konsekvens är att förvaltningsdomstolarna numera tenderar att pröva om leverantören över huvud taget kan anses lida skada, på det sätt som krävs enligt upphandlingslagarna, för att ett ingripande ska kunna ske. Först om skaderekvisitet är uppfyllt bedöms om det föreligger ett upphandlingsfel. (Just den utvecklingen är beklaglig eftersom det är viktigt att hela målet prövas redan i första instans.)
Vidare till vad vi med säkerhet kunde utläsa direkt av HFD 2022 ref 4 I och II. Avgörandena gällde fall där de upphandlande myndigheterna inte hade angett en takvolym för ramavtal, så som krävs. Leverantörerna menade att de, på grund av att den saknade informationen, hade lidit skada därför att de inte hade kunnat beräkna och lämna sina bästa priser.
I stället för att begära ett förtydligande av vilken takvolym som gällde för ramavtalet valde leverantörerna att ta höjd för oklarheten i sin prissättning. Därmed ansåg HFD att leverantörerna inte kunde anses ha gjort vad som ankom på dem för att begränsa sin skada till följd av den saknade uppgiften om takvolym (p. 28 resp. 26 i domarna).
Vi tror att det är få som ifrågasätter rimligheten av en skyldighet att vidta åtgärder för att begränsa sin skada i ett sådant fall där leverantören, när den upprättar sitt anbud, anser att upphandlingsdokumenten är otydliga på ett sätt som påverkar möjligheten att lämna bästa möjliga anbud. Det handlar endast om att agera som en omsorgsfull part i vilket kommersiellt sammanhang som helst.
Men vad gäller om situationen avviker från omständigheterna ovan? Exempelvis om leverantören, vid upprättandet av anbudet, inte har upplevt någon otydlighet? Eller om bristen i upphandlingsdokumenten är något annat än att uppgifterna är otydliga eller ofullständiga? Har något blivit tydligare under det år som gått?
Vi har under det gångna året saknat fokus på det som anges i punkt 25 punkt 24 i HFD 2022 ref 4 I och II. Nämligen att en förutsättning för att leverantören ska vara skyldig att vända sig till den upphandlande myndigheten med frågor och begäran om kompletteringar och förtydliganden är att leverantören anser att det finns en ofullständighet eller otydlighet.
Det är alltså inte frågan om en objektiv bedömning av om leverantören borde ha insett att det fanns en viss brist i upphandlingsdokumenten, utan det hela utgår från leverantörens perspektiv. Om en leverantör inte anser att en brist föreligger – kan det då finnas en skyldighet att vidta åtgärder för att begränsa sin skada på grund av bristen?
En leverantör som till exempel gjort en tolkning av ett krav eller kriterium, som den ansett är den enda rimliga, och som efter tilldelningsbeslutet inser att myndigheten eller andra leverantörer gjort en annan tolkning – har den då begränsat sin skada på erforderligt sätt enligt HFDs praxis? Vi hoppas få mer utvecklade resonemang från domstolarna om detta framöver.
Vad sedan gäller frågan om vilket slags brister som omfattas av skyldigheten att begränsa sin skada, är den avgörande för när skyldigheten inträder och för vilka åtgärder som ska anses ”krävas” för att undvika att skada uppkommer (HFD 2022 ref 4 I och II p. 25 resp. 24).
Om skyldigheten att begränsa sin skada i princip endast ska tillämpas när en leverantör anser att uppgifter i upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga ställs inte högre krav på leverantörerna än att de lämnar anbud efter bästa förmåga och ställer frågor när det behövs för att de ska kunna utforma konkurrenskraftiga anbud. De vidtar då rimliga åtgärder för att inte lida skada.
En sådan ordning ställer inga krav på att leverantörerna ska ha omfattande upphandlingsjuridiska kunskaper utan kan som huvudregel arbeta utifrån förutsättningar som den upphandlande myndigheten skapat.
Gäller skyldigheten att begränsa sin skada i stället alla slags upphandlingsfel inträder skyldigheten redan innan en brist har upptäckts och omfattar även att leverantörerna ska ha förmåga att upptäcka upphandlingsfel.
Skyldigheten innebär i sådant fall att en leverantör som lämnar anbud i offentlig upphandling inte bara ska fokusera på att lämna sitt bästa anbud utifrån den upphandlande myndighetens anvisningar utan även måste göra en upphandlingsjuridisk analys av upphandlingsdokumenten i sin helhet och påtala alla brister under anbudstiden.
Av underrättspraxis kan vi utläsa att skyldigheten att begränsa sin skada har tolkats vidsträckt av domstolarna. I mål nr 4852-22 fann Kammarrätten i Göteborg att en leverantör inte kunde lida skada i ett fall gällande sammanblandning av kvalificeringskrav och tilldelningskriterier.
I domskälen anger kammarrätten att leverantören, för att ansetts ha gjort vad den kan för att begränsa sin skada, bör uppmärksamma den upphandlande myndigheten på att upphandlingsdokumenten innehåller sådana brister som kan leda till att upphandlingen ska göras om.
Andra situationer där skyldigheten att begränsa sin skada har aktiverats är till exempel vid otillåtet lång ramavtalstid (se Kammarrätten i Göteborgs mål nr 6319 & 6320-22), att upphandlingsdokumenten formulerats så att endast en leverantör kan godtas (se Förvaltningsrätten i Jönköpings mål nr 3036-22), otydligheter hur krav ska tillämpas (se Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3431-21), otydlig innebörd av krav (se Kammarrätten i Jönköpings mål nr 1384-1389-22) och otydligheter i utvärderingsmodellen (se Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 656-22).
En mer restriktiv linje kommer dock till uttryck i den skiljaktiga meningen i Kammarrätten i Göteborgs mål nr 3616-22. Enligt den saknas det stöd i HFD 2022 ref 4 I och II för att det när det gäller frågor om bristande proportionalitet krävs att en leverantör redan under anbudstiden vänder sig till den upphandlande myndigheten och ställer frågor samt begär kompletteringar och förtydliganden. I det fallet görs alltså en bokstavlig tolkning av HFD:s avgöranden.
På temat begränsad skyldighet, kan en intressant linje anas i vissa förvaltningsrättsdomar. Nämligen att bristen i fråga ska ha påverkat leverantörens möjlighet att delta i upphandlingen eller utformningen av dess anbud för att leverantören ska vara skyldig att påtala bristen under upphandlingens genomförande (se till exempel Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 4840-22).
Utifrån omständigheterna I HFD 2022 ref 4 I och II, HFD:s resonemang och vad som är rimligt att kräva tror vi att detta synsätt ligger nära vad HFD faktiskt avsåg. Vi är mycket nyfikna på hur praxis kommer utveckla sig i den här delen.
Den här frågan, och ett antal andra som vi avhåller oss från att gå in på här då vi har upptagit nog av din tid nu, hoppas vi att domstolarna kan räta ut framöver. Därmed vill vi önska god fortsättning med förhoppning om tydlig och rimlig praxis för det kommande året!
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Man kan ifrågasätta författarnas påstående om att ”det är viktigt att hela målet prövas redan i första instans”. Jag hade önskat att påståendet utvecklades. För att vinna framgång med en ansökan krävs ju både ett ”upphandlingsfel” och skada. Om det brister vid skadebedömningen, saknas ju skäl att gå närmare in på det påstådda upphandlingsfelet, särskilt i ljuset av förvaltningsrätternas krav på skyndsam handläggning i upphandlingsmålen (20 kap. 5 a § LOU). Visst finns det alltid en liten risk att målet återförvisas om kammarrätten inte håller med förvaltningsrättens bedömning av skada, men ändå.
Tack för inspel, och kul att du ifrågasätter vårt påstående! Det här är ju en krönika med just våra åsikter. Vi vill gärna ha diskussion och det här är ju ett ämne där man verkligen kan tycka olika. Vi förstår ditt perspektiv, men utöver det du själv nämner om risk för återförvisning med allt vad det innebär (i tidsutdräkt, kostnader och hushållande av domstolens resurser) är de främsta skälen till vår inställning följande.
Vi tycker att parterna förtjänar att redan i första instans få veta om domstolen anser att upphandlingslagen i fråga har följts – inte minst för att kunna bedöma och anpassa framtida agerande utifrån domstolens uttalanden. En risk med för ensidigt fokus på leverantörernas agerande under anbudstiden, är att följsamheten till upphandlingslagarna blir sämre över tid – särskilt när det är sparsamt med meddelade prövningstillstånd i kammarrätterna. En fullständig prövning bäddar även för att parterna kan göra en mer korrekt analys av möjligheterna att vinna framgång med ett överklagande, alternativt riskerna med ett sådant. Parterna kan även utifrån förvaltningsrättens bedömning ta ställning till förutsättningarna och sannolikheten för en skadeståndstalan.
Vi anser även, rent principiellt, att det är en rättssäkerhetsfråga att få en fullständig prövning i alla instanser. Om kammarrätten till exempel bedömer att den kan pröva en omständighet direkt utan att återförvisa målet till förvaltningsrätten medför det i praktiken en eninstansprövning av omständigheten i fråga.
Det vore intressant att höra från upphandlande myndigheter ifall ni upplever en större mängd frågor under upphandlingsprocessen, mer utmanande och infrågasättande, och ifall det har påverkat er något? Och ifall ni upplever nya praxis som bättre eller sämre, totalt sett.
Det kan vara så att UM i större grad har fått avbryta upphandlingen pga väsentliga ändringar krävs. Det finns väl både bättre och sämre konsekvenser av det, antar jag.
@Erik och Sara-Li, vilken bra artikel! @Bid manager, den erfarenhet vi gjort oss där jag arbetar (medelstor myndighet som trillar ett antal tiotal miljoner per år) är att antalet frågor gick upp kraftigt i nära anslutning till HFD 2022 ref 4 I och II. Frågorna blev också av en annan karaktär, mer argumenterande som om leverantören tyckte att en överprövning redan börjat. Men idag är antalet frågor tillbaka på typ samma nivå som innan HFD:s avgöranden. Däremot är den ändrade karaktären alltjämt där, och det är ju naturligt. Leverantörerna måste på ett helt annat sätt än tidigare ladda för en eventuell domstolsprocess. Antalet överprövningar då? Helt klart ner. I de branscher där det bråkats mycket historiskt (måltider, vissa typer av varuupphandlingar, lokalvård m.m.) bråkas det fortfarande. Men vi ser en nedgång helt klart. Till det ska läggas det som jag egentligen tycker är bäst med de här – att leverantörerna inte sitter och ”suger” på tveksamheter m.m. i upphandlingsdokumenten för det fall de INTE vinner. Det är ju faktiskt bra och sunt för ALLA om sånt kommer fram så tidigt i processen som möjligt. Tidigare har vi behövt ha smått schizofrena förhandlingar med leverantörerna efter att avtal ingåtts p.g.a. ”fel” i upphandlingsdokumenten som de öppet erkänt att de sett redan från början, men inte ville ”avslöja” under anbudsgivningen. Supertråkigt och oprofessionellt beteende. Men sånt är i princip helt borta nu. Men, vi har nog inte hunnit se tillräckligt många upphandlingar gå i mål ännu för att dra några definitiva slutsatser. Kanske behöver komma till ytterligare tid och kammarrättsavgöranden för att nå dit, precis som artikelförfattarna är inne på. Men för att summera, så för vår del har den här praxisen alltså bidragit med något positivt.
Förstår inte det sista stycket, Erik. Anbudsgivaren accepterar väl avtalsvillkoren vid anbudslämnandet så vad finns då att förhandla om? Och om ni ändrar några villkor vid avtalstecknandet så gör ni väl fel, för då har ju inte alla lämnat anbud på samma villkor och upphandlingen borde göras om?
Till Håkan: LOU öppnar för att vissa aspekter i avtal kan förhandlas om kontrakt/ramavtal sluts med en enda leverantör, så svårt att veta vad Erik syftar på. Det är inte otänkbart att myndigheter övertolkar sådant och ser möjligheter där de inte ska finnas.
Till Erik: Du sammanfattar din beskrivning av leverantörers agerande som ”Supertråkigt och oprofessionellt beteende” och det kanske finns fog för det i vissa specifika fall. Men generellt tycker jag att myndigheter/domstolar saknar förståelse, insikt och erfarenhet av livet på ”andra sidan”. Du kan inte förvänta dig att någon leverantör kommer att förhandla eller peka ut illusoriska otydligheter i en upphandlingen som inte är avgjort än. Försök ett par gånger hur det är att delta i en upphandling så kommer du nog inte säga så igen. Du behöver sätta dig i en leverantörs sits (vilket är precis det som LOU förutsätter att en upphandlingsmyndighet gör) och då förstår du att du drömmer om saker som aldrig kan bli av. Det är myndighetens jobb att göra en korrekt och duglig upphandling.