En vara eller inte vara?

Sammanfattning
Tjänster som omfattas av bilaga 2 till LOU får direktupphandlas så länge upphandlingens värde understiger det högre tröskelvärde för direktupphandling som gäller enligt 5 kap. 1 § LOU. Detta gäller dock inte för upphandlingar där reglerna för varor ska tillämpas. En direktupphandling av en konstnärlig gestaltning vars värde understeg tröskelvärdet ansågs utgöra en upphandling av en tjänst, och var därför tillåten.

Bakgrund
Statens konstråd direktupphandlade ett uppdrag som gällde att utarbeta och genomföra en konstnärlig gestaltning för byggnaden Park Central i Göteborg. En konstnär som inte tilldelats kontrakt ansökte om överprövning av avtalets giltighet och menade bland annat att upphandlingen inte avsåg en konstnärlig tjänst enligt bilaga 2 till LOU eftersom konstverket var en vara och inte en tjänst. Eftersom värdet på upphandlingen översteg det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor var direktupphandlingen enligt konstnären otillåten.

Statens konstråd ansåg dock att direktupphandlingen var tillåten eftersom det var fråga om upphandling av en tjänst som anges i bilaga 2 till LOU. Upphandlingen avsåg nämligen ett blandat kontrakt bestående av varor och tjänster och eftersom värdet av tjänsterna – bland annat för arbete med att ta fram en lämplig utformning av gestaltningen – var högre, skulle regler för tjänster tillämpas. Under sådana omständigheter, menade konstrådet, var det tillåtet att direktupphandla eftersom upphandlingens värde understeg den tillämpliga gränsen för direktupphandling.

Förvaltningsrätten ansåg att upphandlingen i sin helhet avsåg en vara, eftersom slutprodukten var en fysisk sak som skulle lämnas kvar på platsen. Under sådana omständigheter var direktupphandling med hänvisning till bilaga 2 till LOU inte tillåten, och förvaltningsrätten ogiltigförklarade avtalet.

Kammarrättens dom
Kammarrätten inledde med att konstatera att bedömningen av om upphandlingen avsåg en vara eller en tjänst hade avgörande betydelse för om direktupphandlingen var tillåten, eftersom LOU sedan 2022 ger en ökad möjlighet att direktupphandla tjänster som omnämns i bilaga 2 till LOU. I bilagan anges bland annat tjänster för konstnärligt skapande.

Kammarrätten menade att de nya upphandlingsreglerna var tydliga med att konstnärliga tjänster kan direktupphandlas, och det fanns visst stöd i svensk praxis för att upphandling av konstnärliga gestaltningar kunde betraktas som tjänst.

Med fokus på själva upphandlingsföremålet, fann kammarrätten att det var fråga om en permanent installation som ska integreras i byggnadsfasaden. Gestaltningen skulle inte flyttas, säljas eller överlåtas, vilket enligt kammarrätten talade mot att den skulle betraktas som en vara. Sammanlagt fann kammarrätten att upphandlingen huvudsakligen avsåg konstnärliga tjänster, som omfattas av bilaga 2 till LOU.

Att vissa delar av avtalet hade inslag av varor i upphandlingen medförde ingen annan bedömning eftersom den avgörande delen av upphandlingens värde handlade om kvalificerat skapande som skulle hänföras till tjänstedelen.

Reglerna för tjänstekontrakt skulle därför tillämpas på upphandlingen, vilket medförde att den direktupphandlingströskel som skulle tillämpas inte överskridits. Kammarrätten avslog därför ansökan om överprövning av avtalets giltighet.

Analys
Det välkända Shakespeare-citatet Att vara eller inte vara för knappast särskilt mångas tankar till offentlig upphandling. Distinktionen vara eller inte vara kan dock få en avgörande betydelse i upphandlingssammanhang, som i detta fall där det var fråga om vilken gräns för direktupphandling som var tillämplig på upphandlingen.

När ett kontrakt består av både varor och tjänster följer av LOU att reglerna för den del som majoriteten av värdet tillhör ska tillämpas. En sådan gränsdragning kan dock visa sig svårtillämpad i det enskilda fallet, särskilt eftersom frågan inte belysts särskilt mycket i praxis. Kammarrättens dom är därför välkommen.

I det ledande avgörandet från EU-domstolen har kostnader för insatser som leder till tillverkning av ett fysiskt föremål hänförts till varudelen av kontraktet; närmare bestämt kostnader för anpassning av ortopediska skor utifrån patienters individuella behov (C-300/07 Oymanns). Som kammarrätten kom fram till finns det dock väsentliga skillnader mellan den situationen och den förevarande.

Till skillnad från de ortopediska skorna ansåg kammarrätten att den gestaltning som skulle upphandlas inte var en vara, varför kostnaderna för det skapande och konstnärliga arbetet inte kunde betraktas som kostnader för en vara. De skulle i stället hänföras till tjänstedelen av kontraktet, och eftersom de motsvarande mer än hälften av kontraktsvärdet var hela kontraktet att betrakta som ett tjänstekontrakt.

Domen ger dock begränsad vägledning för upphandling av konst som inte är platsspecifikt och byggnadsanknuten. För sådana verk är det är enligt vår mening långt ifrån självklart att kostnader för skapande och konstnärligt arbete – som typiskt sett utgör den största kostnadsposten för konst – ska betraktas som en kostnad för en vara. 

Målet har överklagats till HFD, där det tilldelats målnummer 5567-23.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 2773-23.

Juristpanelen