En spaning – att ställa krav i kris

En myndighet ställer kvalificeringskrav i en upphandling för att förvissa sig om att en tilldelad leverantör ska ha kapacitet och uthållighet att klara av uppdraget över viss tid. Denna bedömning av kvalificeringskrav utgår ofta från historiska data och ger alltså inte alltid en rättvisande prognos för framtiden.

Det är frivilligt att ställa kvalificeringskrav, det finns ingen skyldighet för en myndighet att göra det. Ändå är det ytterst sällan som vi ser en annonserad upphandling utan någon form av kvalificeringskrav.

Detta beror rimligen på att det känns viktigt för den upphandlande myndigheten att bedöma en potentiell leverantörs förmåga att leverera det som upphandlas, för att så långt som möjligt säkerställa den framtida leveransen. I en lågkonjunktur är vissa krav mer relevanta och viktiga för en beställare än i en högkonjunktur med många välmående företag.

I min spaning är kravet på ekonomisk ställning i fokus. Jag tror att det i framtida upphandlingar, i många branscher, blir svårt för en myndighet att ställa krav på viss ekonomisk ställning. I vart fall sådana krav som säger något alls om en leverantörs förmåga att klara av att leverera varor/tjänster på ett visst kontrakt.

Hur ska en leverantör till exempel kunna bevisa att den har tillräckligt god ekonomisk ställning för att klara av att leverera på kontraktet under hela dess löptid, baserad på ett krav på en viss rating hos UC eller annat kreditinstitut?

Det krävs ingen närmare djupanalys för att inse att svaret är att många leverantörer redan i dag och under en inte obetydlig tid framöver, kommer att få svårt att prestera sådan bevisning.

Denna uppenbara problematik för leverantörer och det faktum att det kommer att bli mycket svårt för en myndighet att få till ett krav för att ställa en diagnos på leverantörens ekonomiska ställning och förutspå en prognos om kommande leveranser, leder förstås till frågan om en myndighet kan avstå från att ställa kvalificeringskrav avseende den ekonomiska ställningen.

Det legala svaret på den frågan är jakande, det finns ingen skyldighet att ställa sådana krav. Det kanske till och med är rimligt av myndigheten att inte ställa sådana krav i den kris som världen befinner sig i.

Även om det kan te sig rimligt ur ett leverantörsperspektiv att slopa kvalificeringskraven så lär den som står risken vid en fallerad leverans se annorlunda på frågan. Det är ju i den situation som vi befinner oss nu som säkerheten i leveransen är som allra viktigast. De två helt olika önskemålen kan tyckas oförenliga.

Men jag tror inte att önskemålen är oförenliga utan att svaret finns i en mellanväg. Den upphandlande myndigheten måste inför varje enskild anskaffning fundera över vad frånvaron av detta krav betyder i form av risk i den enskilda leveransen, vad händer med myndighetens verksamhet (och ytterst medborgarnas ve och väl) om en viss leverans inte kan fullgöras?

Det rimliga borde vara att en myndighet som ska anskaffa samhällskritiska varor/tjänster som till exempel vatten och el ställer relevanta och tuffa kvalificeringskrav avseende leverantörernas ekonomiska ställning, om sådana leveranser inte kan tryggas på något annat sätt såsom med andra krav, säkerheter eller finansieringsformer.

Medan myndigheterna i andra affärer, där leveranserna är mindre samhällskritiska, kanske både kan och bör sänka kvalificeringskraven eller låta dem utgå.

I de fall som myndigheten finner det nödvändigt att ställa krav på en viss ekonomisk eller finansiell ställning så är det viktigt att myndigheten överväger den specifika kravnivån och i synnerhet dess betydelse för mindre företag som kanske inte har samma ekonomiska uthållighet i den globala krisen som ett större företag har.

Det är av minst lika stort intresse för en leverantör att fundera över och reagera på kvalificeringskrav i pågående och framtida upphandlingar – hur ska en leverantör kunna uppfylla (och/eller bevisa att den uppfyller) krav som ställs på en viss ekonomisk eller finansiell ställning i en situation som den pågående, i vilken nära nog inget företags omsättning, likviditet eller skulder speglar ett ”normalläge”?

Mitt råd till er leverantörer, som ställs inför onåbara kvalificeringskrav i annonserade upphandlingar, är att ni påtalar olämpligheten i kravet för myndigheten. Gör det antingen genom att ta direkt kontakt med upphandlaren i fråga (ja, det är tillåtet!) eller genom att skriva en publik fråga på föreskriven plats under annonseringstiden. Det ligger i båda parters intresse att myndigheterna lyssnar på er leverantörer i den situation som vi nu alla är tvingade att leva i, acceptera och hantera.

Det finns uppenbarligen många komplexa aspekter att beakta vad gäller ekonomiska och finansiella krav på leverantörer i en extraordinär situation som den som nu råder.

Det är inte omöjligt, utan tvärtom troligt, att i en värld där få upphandlade kontrakt kommer att fungera som de var tänkta att göra, kommer det att skapas nya idéer och lösningar.

Kanske kommer vi i kölvattnen av den globala krisen få se nya former av kreativa samarbeten mellan det privata och det offentliga. Jag hoppas att vi får se nya modeller där det offentliga och det privata arbetar tillsammans för att få leveranserna att fungera.

En motsatt utveckling, där myndigheter tjurigt håller fast i tuffa kvalificeringskrav, riskerar att bli förödande för hela samhället: Vi måste komma ihåg att varje enskild anskaffning kan vara den avgörande affären för ett företags verksamhet.

Möjligen kan en och annan jurist komma att ha synpunkter på att ett visst krav borde ha ställts i en upphandling eller att en ny samarbetsform inte omfattades av upphandlingsregelverket – men jag menar att kalkylerade risker måste tas och nya metoder måste prövas i tider som dessa: De offentliga affärerna får inte under några som helst omständigheter stagnera, utan de måste övertygat och ihärdigt fortsätta att drivas framåt. Så kan vi hålla samhället och företagen levande.

Pernilla Rasiwala
Advokat, Brick Advokat