Efter en lång period av goda ekonomiska tider för både fastighets- och byggbranschen befinner vi oss nu i en mer utmanande ekonomisk situation. Den höga inflationen och det höga ränteläget har lett till en betydande minskning av antalet byggprojekt inom vissa sektorer.
Som en följd av de ekonomiska svårigheterna har vi sett en ökning av insolvensförfaranden och konkurser i pågående byggprojekt, ofta med offentliga aktörer som beställare.
Som bekant är det besvärligt att fullgöra ett byggentreprenadkontrakt om entreprenören gått i konkurs. Detta gäller särskilt vid offentligt upphandlade kontrakt, eftersom upphandlingslagstiftningen begränsar möjligheterna att göra väsentliga ändringar när entreprenaderna ska färdigställas.
En beställare kan till exempel inte fritt välja vilken entreprenör som ska färdigställa en entreprenad när den ursprungliga entreprenören försatts i konkurs.
Oavsett den upphandlingsrättsliga aspekten är det problematiskt och kostnadsdrivande för en beställare att färdigställa en entreprenad när en entreprenör går i konkurs. Detsamma gäller för en generalentreprenör när en underentreprenör försätts i konkurs. Därför får den säkerhet som en entreprenör ställer för att beställaren ska kunna fullgöra en entreprenad vid entreprenörens konkurs en central betydelse.
Krav på säkerhet enligt AB 04 och ABT 06
Kraven på säkerhet är centrala för att säkerställa att en entreprenad blir färdigställd. Enligt AB 04 och ABT 06 kap 6 § 21 ska den säkerhet som entreprenören ställer gälla för ett belopp om 10 procent av kontraktssumman under entreprenadtiden och 5 procent för tid därefter intill två år efter entreprenadens godkännande.
AB 04 och ABT 06 specificerar inte exakt vilken typ av säkerhet som krävs, vilket innebär att fullgörandeförsäkring och bankgaranti är de vanligaste alternativen. Dessa säkerheter syftar till att skydda beställaren från ekonomiska förluster om entreprenören inte kan fullgöra sina åtaganden, exempelvis vid konkurs.
Ekonomiska säkerhetsgarantier
Enligt LOU 14 kap 3 § 3 p. och 15 kap 10 § 1 p. får upphandlande myndigheter ställa krav på lämpliga ansvarsförsäkringar och bankgarantier. 15 kap 10 § LOU är inte uttömmande, vilket innebär att även andra typer av ekonomiska säkerhetsgarantier kan krävas. Anbudsgivare får enligt 15 kap 10 § andra stycket LOU komma in med annan bevisning än den som den upphandlande myndigheten begär om det finns godtagbara skäl.
Rättspraxis från EU-domstolen
I målet C-76/16 “Ingsteel Spool” slog EU-domstolen fast att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa krav på en bankgaranti som är avsedd för fullgörande av kontraktet och som är tillgänglig för den upphandlande myndigheten under hela kontraktstiden.
Domstolen konstaterade även att det finns godtagbara skäl för anbudsgivare att komma in med annan bevisning om det är omöjligt att presentera den begärda bevisningen. Avgörandet visar att en upphandlande myndighet har stora möjligheter att välja och kravställa den ekonomiska säkerhetsgaranti som anses mest lämplig för det enskilda upphandlingsföremålet.
För- och nackdelar
Valet mellan bankgaranti och fullgörandeförsäkring kräver noggrann övervägning av projektens komplexitet, risker och beställarens önskemål. Båda alternativen har för- och nackdelar, särskilt när det gäller villkoren för att aktivera och utnyttja säkerheten.
Fullgörandeförsäkringar har ofta villkor som avviker från bestämmelserna i AB 04 och ABT 06, vilket kan göra dem svåra att utnyttja vid en konkurssituation på grund av komplicerade tillämpningsföreskrifter. Försäkringarna kan innehålla regleringar som strider mot centrala bestämmelser i AB 04 och ABT 06, samt krav på att beställaren genomför enskilda besiktningar för att fastställa fel, vilket kan bli betungande och kostnadsdrivande.
En on first demand- eller on demand-bankgaranti kan däremot generellt göras gällande genom att beställaren framställer ett skriftligt krav, vilket gör den till en mer lättillgänglig säkerhet vid entreprenörens konkurs. Det är dock viktigt att notera att bankgarantier ofta är dyrare för entreprenörerna än fullgörandeförsäkringar, vilket kan begränsa antalet entreprenörer som kan lämna anbud i en upphandling.
Avslutande råd
Beställare bör noggrant överväga vilken typ av säkerhet de är trygga med att kravställa, särskilt utifrån perspektivet att de måste rätta sig efter säkerhetens villkor om entreprenören försätts i konkurs.
Vi förespråkar inte att beställare slentrianmässigt ska kräva bankgarantier, men vi rekommenderar att beställare granskar och ifrågasätter villkoren för fullgörandeförsäkringar och bedömer om de kan accepteras om försäkringen behöver nyttjas.
Beställare bör även fundera på vilka typer av villkor de kan respektive inte kan acceptera, om särskilda villkor för säkerheten ska uppställas i den enskilda entreprenaden och om säkerheten ska uppvisas och ges in vid anbudstillfället.
Christoffer Löfquist
Christian Nilsson
Foyen
