HFD – Vad utgör tvingande hänsyn till ett allmänintresse?

Frågan i målet var om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda. I målet var det den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, tillämplig.

Ett  landsting hade upphandlat  serviceresor. Serviceresorna inkluderade så kallade särskilda persontransporter i form av sjukresor, färdtjänstresor och skolskjuts.

Upphandlingen omfattade två fordonspaket: det ena med tio fordon och det andra med femton fordon, varav fem utgjorde så kallade tidszonsfordon vilka ersattes endast för använd tid. Landstinget antog A för båda paketen. Efter en överprövningsprocess ingick landstinget och A ett avtal om fordonspaketen. Samma dag träffade parterna också ett tilläggsavtal om att de fem tidszonsfordonen skulle utgå ur avtalet.

B ansökte om överprövning av avtals giltighet. Förvaltningsrätten ogiltigförklarade både avtalet med de två fordonspaketen och tilläggsavtalet. Domstolen ansåg att tilläggsavtalet utgjorde en väsentlig ändring, som var att anse som en ny, oannonserad upphandling. Landstinget hade inte visat att tvingande hänsyn till allmänintresse förelåg.

Landstinget och A, alltså den som avtalen ingåtts med, överklagade till kammarrätten, som biföll överklagandena. Kammarrätten ansåg att tvingande hänsyn till ett allmänintresse förelåg och lät avtalen bestå.

B överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, som meddelade prövningstillstånd.

B yrkade att kammarrättens dom skulle upphävas och att avtalen skulle ogiltigförklaras. Myndigheten och A ansåg att överklagandet skulle avslås.

Frågan för HFD i målet var således om det var motiverat av tvingande hänsyn att avtal skulle få bestå trots att förutsättningarna att förklara avtalen ogiltiga var uppfyllda. HFD skulle således inte alls pröva frågan om en väsentlig ändring och därmed en ny upphandling förelåg.

HFD konstaterade rent allmänt att:

• Undantaget är avsett att tillämpas om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse
• Undantaget ska tillämpas restriktivt
• Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får betraktas som tvingande hänsyn endast om ogiltighet i undantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder
• Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga inte ska utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse
• Stor vikt bör läggas vid myndigheternas tillhandahållande av allmän service till samhället
• Det ankommer på domstolarna att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas
• Artikel 36 i EUF-fördraget samt EU-domstolens praxis i allmänhet när det gäller tvingande hänsyn till allmänintresset, bör kunna tjäna som vägledning även när begreppet används i upphandlingssammanhang
• Det räcker inte med att det som upphandlas genom avtalet kan anses vara av allmänintresse. De åtgärder som i det enskilda fallet har vidtagits av den upphandlande myndigheten måste också vara förenliga med proportionalitetsprincipen
• Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger samt att myndigheten också ska visa att åtgärderna är proportionerliga

HFD kom i sin bedömning i målet fram till följande.

• Sjukresor används för att hjälpa människor att ta sig till vårdinrättningar och är ett led i skyddet av folkhälsan. Färdtjänstresor är till för personer som till följd av funktionsnedsättning har väsentliga svårigheter att förflytta sig på egen hand eller att resa med allmänna kommunikationsmedel. Skolskjuts tillhandahålls elever om det behövs med hänsyn till till exempel skolvägens längd eller att eleven har en funktionsnedsättning. Samtliga dessa resor får anses utgöra sådana allmänintressen som avses i 16 kap. 14 § i 2007 års LOU
• För att avtalet ska få bestå krävs dock också att avtalet verkligen är en nödvändig förutsättning för att transporterna ska kunna genomföras.
• Myndigheten hade gjort gällande att den minskning av antalet fordon som en ogiltigförklaring av avtalet skulle innebära medför att det inte avar möjligt att utföra transporterna utan försämrad kvalitet och effektivitet
• Att de aktuella tjänsterna ska kunna utföras med rimligt hög kvalitet är något som bör beaktas när det ska avgöras om avtalet ska få bestå
• En minskning av fordonskapaciteten kan alltså innebära att avtalet inte ska ogiltigförklaras om detta skulle leda till en oacceptabel kvalitetsförsämring.
• I målet var det ostridigt att landstinget har tillgång till 147 fordon inom kommunen samt att det aktuella avtalet rörde 20 av dessa, vilket motsvarar cirka 14 procent av den tillgängliga fordonskapaciteten. Myndigheten har inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utförandet av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiviseras om fordonskapaciteten minskar med dessa 20 fordon, utan har endast i allmänna ordalag angett att samtliga 147 fordon behövs för att upprätthålla en skälig kvalitet för brukarna. Utredningen ger snarare stöd för att det finns en viss överkapacitet under delar av dygnet även om avtalet ogiltigförklaras
• Myndigheten har inte heller visat att det saknas möjlighet att planera verksamheten så att övriga fordon kan användas för resor som måste genomföras vid en viss tidpunkt
• Även om en minskning med 14 procent av den tillgängliga fordonskapaciteten inte är oväsentlig, finner HFD att myndigheten inte har visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska få bestå med tillämpning av 16 kap. 14 § LOU

HFD upphävde kammarrättens dom och fastställde förvaltningsrättens dom, det vill säga att avtalen skulle ogiltigförklaras.