EU-domstolen: Leverantörsbyte vid konkurs – tillgångar behöver inte medfölja vid övertagandet, det räcker med att den nya leverantören övertar rättigheter och skyldigheter enligt ramavtalet (ändring av avtal, partsbyte)

Kammarkollegiet upphandlade fyra ramavtal med förnyad konkurrensutsättning genom ett selektivt förfarande enligt den tidigare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

17 anbudsgivare kvalificerade sig, däribland A, B och C. B och C hörde till de nio anbudssökande som bjöds in att lämna anbud. A gjorde inte det. B tilldelades ramavtal inom samtliga fyra områden och C tilldelades ramavtal inom två.

B gick i konkurs och konkursförvaltaren överlät de fyra ramavtalen, med Kammarkollegiets godkännande, till A. C ansökte hos förvaltningsrätten om att A:s ramavtal med Kammarkollegiet skulle ogiltigförklaras.

Förvaltningsrätten avslog C:s ansökan. Förvaltningsrätten fann att A hade inträtt i B:s ställe till följd av omstrukturering av B och att A hade förvärvat ramavtalen och delar verksamheten som möjliggjorde ett fullgörande av avtal i enlighet med 17 kap. 13 § LOU.

C överklagade till kammarrätten som biföll C:s överklagande och ogiltigförklarade ramavtalen mellan Kammarkollegiet och A. Kammarrätten fann att eftersom B inte överlät någon verksamhet annat än de aktuella ramavtalen kunde det inte anses att A inträtt i B:s ställe på sätt som avses i 17 kap. 13 § LOU. Av utredningen framgick att bara en av B:s anställda hade gått över till A, att B:s kundlista inte var helt uppdaterad eller relevant, och att det inte fanns något som visade att några andra offentliga ramavtal hade överlåtits till A, trots att B var part i åtminstone ett annat offentligt ramavtal.

A och Kammarkollegiet överklagade kammarrättens dom. Högsta förvaltningsdomstolen beslöt att hänskjuta nedanstående fråga till EU-domstolen: ”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d ii) i [direktiv 2014/24]?”

EU-domstolen konstaterade att ett leverantörsbyte i regel är en väsentlig ändring av kontraktet som innebär att ett nytt upphandlingsförfarande ska genomföras. Principerna om likabehandling och skyldigheten att lämna insyn medför att det efter kontraktstilldelningen uppställs hinder mot att ändra kontraktet så att det uppvisar väsentliga förändringar mot det ursprungliga kontraktet.

Undantaget från denna huvudregel anges i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/14. Där framgår det att den leverantör som tilldelats kontraktet får bytas ut, utan ett nytt upphandlingsförfarande, till en ny leverantör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som fastställts, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar (vilka innefattar uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens).  Detta kan ske under förutsättning att det inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktivet.   

EU-domstolen angav att eftersom bestämmelsen anger att en annan ekonomisk aktör helt eller delvis kan inträda i den ursprungliga leverantörens ställe, innebär det att den nya leverantören kan överta den ursprunglige leverantörens samtliga tillgångar eller endast delar av dem.

Ett övertagande av den ursprunglige leverantörens tillgångar kan därför innebära att endast ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal övertas. Det är dessutom så att det inte är nödvändigt att kräva att tillgångar överförs i syfte att förhindra att tilldelningsreglerna kringgås, eftersom överlåtelsen av ett offentligt kontrakt eller ramavtal är underkastat villkoret att det inte får utgöra ett sätt att kringgå tillämpningen av direktivet.

Det är även så att oavsett om en tolkning av begreppet delvis inträder inte i sig räcker för att säkerställa att den nya leverantören fullgör kontraktet med en kapacitet som är likvärdig den ursprunglige leverantörens, föreskrivs i bestämmelsen att ett delvist inträdande i den ursprunglige leverantörens ställe kräver att den nya leverantören uppfyller de kriterier för kvalitativt urval som ursprungligen fastställdes.

EU-domstolen angav vidare att begreppet insolvens omfattas enligt bestämmelsen av begreppet företagsomstruktureringar. Under begreppet faller även uppköp, sammanslagningar och förvärv, som kan innebära att åtminstone en del av den ursprunglige leverantörens verksamhet behålls eftersom begreppet insolvens kan leda till upplösning av det insolventa bolaget.

Det finns dock inget i bestämmelsen som tyder på att begreppet insolvens inte ska förstås i den sedvanliga betydelsen och vara begränsad till fall där den ursprunglige leverantörens verksamhet som möjliggör fullgörandet av ett offentligt kontrakt bedrivs vidare, åtminstone delvis. Inte heller i skälen till bestämmelsen finns det något som tyder på detta.

EU-domstolen konstaterade att bestämmelsen är ett undantag och att begreppet insolvens därför måste tolkas restriktivt. Det får däremot inte tolkas så pass restriktivt att den förlorar sin ändamålsenliga verkan.

Så skulle vara fallet om begreppet insolvens endast avsåg de fall där den ursprunglige leverantörens verksamhet åtminstone delvis togs över av den nya leverantören och om detta begrepp inte förstods i sin sedvanliga, mer vidsträckta betydelse.

Av lydelsen till bestämmelsen framgår därför att i begreppet omstrukturering innefattas begreppet insolvens som bland annat innefattar konkurs och upplösning. En sådan tolkning är dessutom i överensstämmelse med huvudsyftet med artikel 72, såsom det anges i skäl 107 och 110.   

EU-domstolen angav vidare att tolkningen grundar sig på de sedvanliga betydelserna av begreppen i bestämmelsen utan att använda ytterligare kriterier som inte föreskrivs. Tolkningen är dessutom i linje med domstolens tidigare praxis (C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur) där det framgår att interna omorganisationer av den ursprunglige leverantören kan utgöra icke-väsentliga ändringar av villkoren i det aktuella offentliga kontraktet.

Den ursprungliga leverantörens insolvens, inbegripet dennes konkurs och upplösning, är dessutom en extraordinär omständighet som inträffar efter det att det offentliga kontraktet eller ramavtalet har varit föremål för anbudsinfordran och får, som framgår av bestämmelsen, varken medföra några väsentliga ändringar eller syfta till att kringgå tillämpningen av direktivet.

Tolkningen vinner således även stöd av det specifika ändamålet med bestämmelsen, vilket är att införa ett visst mått av flexibilitet för att på ett pragmatiskt sätt kunna hantera extraordinära omständigheter som förhindrar den vinnande anbudsgivaren från att fullgöra kontraktet.

Problemet som förorsakas vid den vinnande anbudsgivarens insolvens förändras inte av om den insolventa vinnande anbudsgivarens verksamhet drivs vidare, åtminstone delvis, eller upphör fullständigt.

Mot den bakgrunden konstaterade EU-domstolen att artikel 72.1 d ii) ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet. Aktören ska anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, i den mening som avses i den bestämmelsen.