EU-domstolen – In house-undantaget inte tillämpligt när ett bolag, som tilldelats ett kontrakt med stöd av undantaget, fusioneras in i ett annat bolag som fortsätter att fullgöra kontraktet och som inte ägs av den upphandlande myndighet som ursprungligen tilldelat kontraktet (Intern upphandling, byte av part)

En italiensk kommun (A) tilldelade bolag (B) ett kontrakt för avfallshantering. Tjänsten utfördes av bolagets dotterbolag (C). Vid tilldelningen av kontraktet var B ett aktiebolag som ägdes av ett antal kommuner, bland andra A.

Tilldelningen skedde med stöd av in house-undantaget. Under fullgörandet hamnade B i ekonomiska svårigheter. Det beslutades att B skulle gå ihop med ett annat bolag. Efter ett upphandlingsförfarande valdes ett bolag (D) ut som fusionspartner. B gick upp i D. Kommunerna som ägt andelar i B överlät dessa till D och förvärvade en motsvarande del i D. A förvärvade dock inga andelar i D.

Kontraktet övertogs av D, och C fortsatte fullgöra uppdraget som ett dotterbolag till D i stället. Den offentliga enhet som var behörig att tillhandahålla tjänster för avfallshantering i A godkände att D skulle fortsätta tillhandahålla tjänsterna.

Frågan EU-domstolen hade att pröva var om LOU-direktivet utgör hinder mot att ett kontrakt som tilldelats genom en in house-tilldelning automatiskt fullföljs av den ekonomiska aktör som har förvärvat den ursprungliga leverantören, när den aktuella upphandlande myndigheten inte har någon kontroll över denna ekonomiska aktör och inte innehar någon ägarandel. 

EU-domstolen konstaterade att när ett offentligt kontrakt tilldelas med stöd av in house-undantaget kan det förhållandet att en annan ekonomisk aktör förvärvar det bolag som tilldelats kontraktet ses som en grundläggande förändring av villkoren för kontraktet. En sådan ändring kan medföra att kriterierna för undantaget inte längre är uppfyllda, varvid kontraktet inte kan fullgöras utan att ett upphandlingsförfarande genomförs.

Bestämmelsen om leverantörsbyte är inte tillämplig i förhållande till kontrakt som tilldelats med stöd av in house-undantaget eftersom en sådan tilldelning skett utan ett föregående upphandlingsförfarande.

Vid tidpunkten för beslutet utövade inte A någon kontroll över D. A ägde inga aktier i D och var inte heller representerad i bolagets beslutande organ. D var dessutom i stor utsträckning öppet för privat ägande.

In house-undantaget var således inte tillämpligt, varför D inte hade rätt att fullgöra kontraktet utan att ett upphandlingsförfarande genomförts.