Bortse från obligatoriska krav?

BAKGRUND OCH FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING:

Leverantören ansökte om överprövning och anförde att anbudet som lämnats av vinnande leverantör skulle ha förkastats eftersom Polismyndigheten brutit mot likabehandlingsprincipen. Detta genom att godta den vinnande leverantörens anbud trots att detta inte hade uppfyllt kravet på att anbudet skulle vara på svenska.

Den vinnande leverantören hade i sitt anbud besvarat två frågor med ”Not applicable”, begärt sekretess på engelska och angett viss text på engelska i ett avsnitt som benämnts ”Company Profile”.

Polismyndigheten anförde att det inte varit nödvändigt för vinnande leverantör att besvara de aktuella frågorna samt att begreppet ”Not applicable” är så pass etablerat att myndigheten inte hade kunnat göra annat än att godkänna skrivningen. Polismyndigheten anförde även att sekretessbegäran inte hade något med upphandlingen som sådan att göra, samt att detta utgjorde omständigheter som avsåg tiden efter beslut om tilldelning eller att ärendet slutförts.

Upphandlande myndighet anförde även att uppgifterna i ”Company Profile” inte hade efterfrågats och därför saknade relevans för utvärderingen.

Förvaltningsrätten konstaterade att formuleringen ”Not applicable” inte var svenska samt att de uppgifter på engelska som ingått i den vinnande leverantörens anbud inte omfattades av något angivet undantag från språkkravet. Förvaltningsrätten förordande därför om rättelse på så sätt att det skulle genomföras en ny utvärdering utan beaktande av vinnande leverantörens anbud.

KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
Polismyndigheten och vinnande leverantör överklagade domen och yrkade i första hand att förvaltningsrättens dom skulle upphävas och i andra hand att målet skulle återförvisas för prövning i sin helhet. Grunden för återförvisning var att den vinnande leverantören inte hade fått del av underrättelsen om överprövningsmålet från förvaltningsrätten.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att leverantören inte hade yttrat sig i målet vid förvaltningsrätten och att det därför var fråga om nya omständigheter (jfr 20 kap. 5 c § LOU). Det bedömdes dock att det måste ha varit av väsentlig betydelse för leverantören att få yttra sig över ansökan om överprövning och att förvaltningsrätten – med stöd av HFD 2011 ref. 29 – borde ha försäkrat sig om att vinnande leverantör hade fått del av underrättelsen innan målet avgjordes.

Kammarrätten uttalade därefter att dessa omständigheter innebar att vinnande leverantör inte hade kunnat åberopa de omständigheter som förts fram i målet, eller att det förelegat giltig ursäkt (Jfr 20 ka. 5 c § LOU och prop. 2021/22:120 s. 86).

Kammarrätten bedömde därför att de omständigheter som anförts av vinnande leverantör inte omfattades av preklusion. Det bedömdes även att omständigheterna, i allt väsentligt, hade åberopats av Polismyndigheten i förvaltningsrätten och att bristerna därför kunde läkas av kammarrätten.

Vidare bedömde kammarrätten att språkkraven inte var oproportionerliga eftersom de syftade till att möjliggöra en korrekt utvärdering av anbuden. Frågan bedömdes således vara om bristerna i uppfyllandena av språkkraven innebar att vinnande anbud skulle ha förkastats eller om ett sådant ingripande vore oproportionerligt.

Kammarrätten bedömde att svaret ”Not applicable” inte var relevant eller en nödvändig uppgift samt att sekretessbegäran var en oväsentlig uppgift vid utvärderingen. Därtill bedömde kammarrätten att det som angetts på engelska inom ramen för ”Company Profile” var en mycket begränsad del av en bilaga som i sin helhet utgjorde den tekniska specifikationen (som fick vara på engelska eller svenska) samt att det var uppgifter som inte hade efterfrågats i upphandlingen.

Sammanfattningsvis ansåg kammarrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet utifrån de grunder som leverantören anfört, och beslutade därför att upphäva förvaltningsrättens dom.

ANALYS:
Bestämmelserna om preklusion är förhållandevis nya och all rättspraxis är av intresse. Vi delar kammarrättens bedömning i denna del, samt även att bristen i förvaltningsrättens handläggning kan läkas i kammarrätten. Det är en rimlig hantering då den vinnande leverantörens anförda omständigheter i stora delar redan hade anförts av Polismyndigheten.

Språkkrav är vanligt förekommande i upphandlingar och något som från tid till annan även dyker upp i domstolarna. Kammarrättens bedömning är på många sätt rimlig; det skulle bli tungrott för myndigheter om ovidkommande uppgifter skulle behöva beaktas och innebära att anbud måste förkastas.

Det bör däremot övervägas hur kammarrättens dom förhåller sig till likabehandlingsprincipen och att obligatoriska krav ska upprätthållas under hela upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37 II). I det avgörandet, som visserligen inte berörde språkkrav, uttalades att ”förfrågningsunderlaget” utgör en central del av förfarandet och att leverantörer ska kunna vara säkra på att de krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet.

I Högsta förvaltningsdomstolens domskäl uttalades bland annat att en myndighet, när tiden för att lämna anbud har löpt ut, kan överväga att avvika från ett krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet (vilket motsvarar situationen i kammarrätten).

Myndigheten har då vissa möjligheter att tillåta komplettering eller förtydligande av anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling. Om myndigheten bedömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för komplettering, är det i princip omöjligt att godta ett sådant anbud. HFD 2016 ref. 37 II handlade om ett krav att anbudsgivare skulle ge in viss bevisning och myndigheten accepterade ett anbud som inte innehöll kravställt bevis med motiveringen att uppgiften inte fyllde någon funktion.

Högsta förvaltningsdomstolen bedömde dock att detta inte var tillräckligt, och att kravet hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och därför inte kunde anses oproportionerligt. Mot den bakgrunden bedömdes det inte vara förenligt med likabehandlingsprincipen att bortse från det obligatoriska kravet i upphandlingen.

I målet vid kammarrätten bedömdes språkkravet vara proportionerligt, men likväl ansågs det oproportionerligt att upprätthålla kravet fullt ut. Det är inte möjligt att dra några säkra slutsatser om kammarrättens bedömning medför en förändring av praxis.

Enligt vår uppfattning är det förståeligt, och på många sätt rimligt, att uppgifter som inte har betydelse för utvärderingen inte ska tillmätas betydelse och att anbud därför inte ska förkastas.

Å andra sidan kan det vara en svår avvägning att göra i många fall. Vi bedömer därför att kammarrättens dom bör betraktas som ett undantagsfall som ska tillämpas restriktivt, särskilt i förhållande till HFD 2016 ref. 37 II. I annat fall finns det en risk att skönsmässiga bedömningar tillåts för att avgöra om uppställda krav är tillämpliga eller inte, vilket skapar en osäkerhet som ingen tjänar på i längden.

MÅL:
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5890-24

Johan Rappmann, Linus Nilsson, Norma