Använd direktupphandling restriktivt

Sammanfattning
Kammarrätten konstaterar att undantaget, att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering,  endast får användas om särskilda förut­sättningar är uppfyllda. Undantaget ska därför tolkas mycket restriktivt och får endast användas under förutsättning att det inte finns något annat rimligt alternativ, sam­tidigt som bristen på konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsätt­ningarna för upphandlingen.

Fakta i målet
Karolinska Institutet, KI, ingick i juli 2020 ett avtal med Equipment Placement Agreement, kallat Sandberg-avtalet, med MGI International Sales CO., Limited.

Detta gjordes utan föregående annonsering med hänvisning till 6 kap 14 § LOU.

Sandberg-avtalet innebar bland annat att KI skulle låna sekvenseringsutrustning av MGI utan kostnad. Avtalet innehöll även en överenskommelse som innebar att KI skulle köpa reagenser och förbrukningsmaterial från MGI för användning av utrustningen. Som skäl för beslutet angavs i huvudsak att KI genomfört en marknadsundersökning som visat att endast MGI:s utrustning kunde uppfylla de tekniska kraven.

Illumina AB ansökte om överprövning av fyra avtal ingångna av KI, varav ett av dessa utgjordes av Sandberg-avtalet, hos Förvaltningsrätten i Stockholm. I första hand yrkade bolaget att Sandberg-avtalet skulle ogiltigförklaras.

Illumina menade att det hade saknats skäl att ingå avtalet utan föregående annonsering och att avtalet därför var en otillåten direktupphandling.

Som skäl angav Illumina att det stått klart att KI inte på något sätt visat, genom några bevis eller grunder vid sidan av KI:s eget påstående och hänvisning till en marknadsundersökning,  att det fanns något utrymme för tillämpningen av 6 kap. 14 § LOU.

Bolaget ansåg dessutom att KI artificiellt skräddarsytt sina specifikationer exakt utefter MGI:s specifikationer. Dessa specifikationer menade Illumina att även de skulle kunna uppfylla. Illumina ansåg att KI medvetet överträtt LOU, vilket påstods framgå av att KI redan före marknads­undersökningen hade tilldelat MGI Sandberg-avtalet.

KI hade som skäl för beslutet att direktupphandla i förvaltningsrätten angett dels att Illuminas maskiner inte uppfyllde de efterfrågade tekniska kraven, dels att bolagets maskiner var dyrare.

Förvaltningsrätten konstaterade att kostnadsfrågan som togs upp av KI som skäl för att direkt­upphandla inte kan vara skäl för att direktupphandla.

Förvaltnings­rätten menade att i det underlag som legat till grund för KI:s beslut att direktupphandla, samt av KI:s förklaringar i övrigt, endast mycket kortfattat framgått att KI genomfört en marknads­undersökning.

KI hade mot bakgrund av marknadsundersökningen gjort bedöm­ningen att Illuminas sekvenseringsutrustning var mindre tekniskt dugligt för det aktuella ända­målet.

Förvaltningsrätten konstaterade att det faktum att en produkt anses mindre tekniskt duglig inte innebär att det helt saknas konkurrens på grund av tekniska skäl på det sätt som avses i LOU.

Av intresse för de aktuella frågorna var även att Patent- och marknads­domstolen i protokoll daterat 26 februari 2021 (mål nummer PMT 14406-20) funnit att produkter utbjudna av MGI, däribland den i Sandberg-avtalet berörda sekvenseringsutrustningen, med stor sannolikhet utgjorde intrång i Illuminas patent.

Mot bakgrund av detta ansåg förvaltnings­rätten att Illumina på goda grunder gjort det sannolikt att bolaget erbjöd sådan utrustning med de tekniska krav som KI direktupphandlat genom Sandberg-avtalet.

Förvaltningsrätten menade att det mot bakgrund av den enligt rätten knapphändiga motiveringen från KI och med informationen från Patent- och marknads­domstolen gick att göra bedömningen att det inte saknats konkurrens av tekniska skäl eftersom Illumina i vart fall sannolikt haft sådan teknik som efterfrågades.

KI hade därför inte haft skäl att tillämpa direktupphandling utan borde enligt förvaltningsrätten ha annonserat upphandlingen. Förvaltningsrätten biföll därför Illuminas ansökan och ogiltigförklarade Sandberg-avtalet.

Kammarrättens bedömning
KI överklagade förvaltningsrättens dom och förde i stort sett fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten, men gjorde dessutom flera tillägg.

KI redogjorde för varför de tekniska kraven uppställts och syftet med detta. KI konstaterade även att förvaltningsrätten dragit en felaktig slutsats avseende KI:s bedömning av Illuminas plattformar. Förvaltningsrätten hade tolkat det som att KI ansett Illuminas plattformar som ”mindre tekniskt dugliga” för ändamålet, när det i stället var som så att bolagets utrustning inte alls levde upp till de krav som ställts. Dessutom menade KI att processen i Patent- och marknadsdomstolen inte borde ha tillmätts någon betydelse eftersom beslutet endast utgjorde ett interimistiskt sådant.

KI hävdade även att det är en väsentlig skillnad mellan att ha ett patent och att kunna leverera en viss vara. Av det interimistiska beslutet framgick enbart att vissa molekyler i MGI:s utrustning svarade mot bestämningarna i Illuminas patent.

Detta, menade KI, betydde inte att sekvenseringsutrustningen från Illumina och MGI var identiska eller att Illumina kunde erbjuda utrustning som uppfyllde samtliga tekniska krav som motsvarade KI:s behov.  

I kammarrätten framhöll Illumina, utöver vad som anförts i förvaltningsrätten, att KI inte genomfört någon egentlig marknadsundersökning. Denna, menade Illumina, ska endast ha genomförts i syfte att införskaffas MGI:s sekvenseringsplattform utan regelrätt upphandling, troligen för att undvika att patentintrångsfrågan kom upp i förhandlingsförfarande eller vid en överprövning av upphandlingen.

Kammarrätten konstaterar att direktupphandling utan föregående annonsering endast får användas om det inte finns något rimligt alternativ och att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Kammarrätten konstaterar, likt förvaltningsrätten, att undantaget enligt EU-domstolens praxis ska tolkas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan tillämpas.

Myndigheten måste inte bara visa att det finns tekniska skäl, utan även att de tekniska skälen gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas ett visst företag (se bland annat mål C-199/85 Kommissionen mot Italien, C-57/94 Kommissionen mot Italien, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, och mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland).

Kammarrätten anser att KI genom genomförd marknadsundersökning samt sin mångåriga erfarenhet av att använda efterfrågad utrustning visat att det endast var fyra företag som hade konkurrenskraftiga sekvenseringsplattformar.

Kammarrätten konstaterar att Illumina har gjort gällande att de har utrustning som kan uppfylla de ställda kraven på sekvenseringskapacitet och 4-färgskemi. Bolaget har dock inte kunnat ange vilken av deras sekvenserings­utrustningar som uppfyller båda kraven kumulativt. Samtidigt menar kammarrätten, att det inte finns  skäl att ifrågasätta KI:s uppgifter om att Illuminas utrustningar inte uppfyller kraven kumulativt.

Kammarrätten poängterar även att Patent- och marknads­domstolens interimistiska beslut inte visar att Illumina har en sekvenseringsutrustning som uppfyller de båda tekniska kraven.

När det gäller Illuminas påstående om att kravet på 4-färgskemi inte är ett nödvändigt krav, utan endast en konstruerad avgränsning, slår kammarrätten fast att en myndighet har stor frihet att bestämma föremålet och förutsättningarna för en upphandling. Men kraven får inte vara godtyckliga eller uppenbart oskäliga, utan måste vara kopplade till vad som upphandlas.

Kammarrätten bedömer att KI visat att de tekniska kraven som uppställts är relevanta för upphandlingen. Kraven kan inte heller anses vara godtyckliga.

Enligt kammarrättens mening visar utredningen därmed inte att det fanns ett rimligt alternativ eller att de uppställda tekniska kraven utgör en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Kammarrätten anser därför att förutsättningarna för att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering varit uppfyllda och upphävde förvaltningsrättens dom. 

Analys
Kammarrätten redogör i avgörandet för en praxisenlig bedömning avseende vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att det ska vara tillåtet att direktupphandla utan föregående annonsering.

Förvaltningsrätten och kammarrätten har kommit fram till motsatta domslut i respektive avgörande. Förvaltningsrätten anser att KI:s motivering till beslutet om att direktupphandla är knapphändigt och tillmäter därtill Patent- och marknadsdomstolens interimistiska beslut betydelse för frågan om huruvida det saknats konkurrens av tekniska skäl.

Det är intressant att se hur olika stor betydelse förvaltningsrätten och kammarrätten tillmäter det interimistiska beslutet från Patent- och marknadsdomstolen.

Förvaltningsrätten menar att beslutet visar att Illumina gjort det sannolikt att även de erbjuder utrustning med de tekniska krav som KI direktupphandlat genom avtalet då MGI sannolikt gjort intrång på Illuminas patent.

Kammarrätten gör tvärtemot förvaltningsrätten bedömningen att det faktum att det interimistiska beslutet anger att MGI sannolikt gör intrång i Illuminas patent på molekylnivå, varken betyder eller visar att bolaget har en sekvenseringsutrustning som uppfyller de båda tekniska kraven.

Kammarrättens dom poängterar även den upphandlande myndighetens frihet när det kommer till att bestämma föremålet och förutsättningarna för upphandlingen. Även detta i enlighet med praxis.

Kammarrättens avgörande befäster således tidigare praxis gällande tillämpningen av direktupphandling, vilket naturligtvis är bra ur praxishänseende. För den offentliga upphandlingen som sådan är det av stor vikt att direktupphandlat förfarande även fortsättningsvis endast tillåts användas restriktivt och under särskilda förutsättningar.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms den 3 november 2021 i mål nummer 4042-21.

Juristpanelen