Annons om förhandsinsyn var korrekt

Sammanfattning
För att avtalsspärren ska börja löpa vid en annons om förhandsinsyn krävs att den upphandlande myndigheten motiverar sitt beslut att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

En kortfattad motivering som hänvisade till kriterierna i relevant undantagsbestämmelse var enligt kammarrätten tillräcklig i en situation där det i en tidigare avbruten upphandling inte hade kommit in några lämpliga anbud.

Bakgrund
SKL Kommentus Inköpscentral, SKI, genomförde en upphandling av AV-produkter och tjänster. Upphandlingen som gällde ett av tre anbudsområden avbröts med motiveringen att det inte hade kommit in några lämpliga anbud. SKI genomförde därefter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och ingick avtal med en leverantör.

Supplies Team ansökte om överprövning av avtalets giltighet och menade att SKI hade genomfört en otillåten direktupphandling. 

SKI invände att det inte var möjligt att ansöka om ogiltigförklaring av avtalet eftersom SKI med stöd av 10 kap. 5 § LOU hade meddelat sin avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering och ingen leverantör hade ansökt om överprövning inom avtalsspärren på tio dagar.

Förvaltningsrätten konstaterade att så var fallet, och beslutade att avvisa Supplies Teams ansökan.

Supplies Team gjorde i kammarrätten gällande att avtalsspärren inte hade börjat löpa, dels då annonsering enligt bolagets mening hade skett på fel sätt, via Tenders Electronic Daily, TED, i stället för via Tendsign, dels då annonsen saknat information om på vilka grunder lämnade anbud var olämpliga.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade inledningsvis att Supplies Team redan i förvaltningsrätten – med hänvisning till 20 kap. 7 § LOU – hade gjort gällande att SKI inte hade vidtagit sådana åtgärder som hade kunnat förkorta tidsfristen för ansökan om överprövning av avtals giltighet.

Förvaltningsrätten borde därför inte ha avvisat ansökan på grund av att den gjorts för sent. Eftersom förvaltningsrätten hade gjort en prövning i sak, borde bolagets talan i stället ha avslagits.

Kammarrätten konstaterade att en annons om förhandsinsyn, enligt tillämpliga bestämmelser, ska innehålla en motivering av beslutet att tilldela kontrakt utan föregående annonsering, och utformas enligt ett standardformulär som ska skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå via onlinetjänsten Enotices eller via TED.

Domstolen redogjorde för att standardformuläret anger: ”Lämna en uttömmande och fullständig förklaring till varför tilldelningen av kontraktet utan föregående offentliggörande […] är förenlig med gällande bestämmelser, genom att ange relevanta fakta […].”

Kammarrätten konstaterade att annonsen hade publicerats på rätt sätt. SKI hade vidare genom annonsen meddelat att det inte hade kommit in några lämpliga anbud i den tidigare upphandlingen, då det bara kommit in anbud som inte utan väsentliga ändringar kunnat tillgodose myndighetens krav.

Kammarrätten ansåg att motiveringen visserligen framstod som något kortfattad men att den var tillräcklig. Motiveringen talade vidare för att SKI hade agerat på ett omsorgsfullt sätt och gjort rätt i bedömningen att det var möjligt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering.

Annonsen om förhandsinsyn var därför korrekt utformad, och eftersom SKI hade iakttagit en avtalsspärr på tio dagar kunde det avtal som därefter ingåtts inte förklaras ogiltigt.

Analys
En upphandlande myndighet som anser att den har rätt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering kan informera om sin avsikt genom en annons om förhandsinsyn. Vid ett meddelande om förhandsinsyn inträder en automatisk avtalsspärr på tio dagar.

Fördelen med förhandsinsyn är att myndigheten kan känna sig trygg med att det avtal som ingåtts efter att avtalsspärren löpt ut inte kan förklaras ogiltigt, förutsatt att ingen leverantör har ansökt om överprövning inom tiodagarsfristen.

Av domen framgår att SKI motiverade sitt beslut att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med att det vid det ursprungliga öppna förfarandet inte hade kommit in några lämpliga anbud (6 kap. 12 § LOU) då lämnade anbud inte utan väsentliga ändringar kunde tillgodose kraven (jfr 6 kap. 13 § LOU).

En av frågorna i målet var vilka krav som kan ställas på en myndighets motivering av ett beslut att genomföra en direktupphandling, för att avtalsspärren ska börja löpa.

Supplies Team menade att SKI endast hade hänvisat till lydelsen i lagen utan att förklara på vilka verkliga grunder anbuden inte skulle duga. Enligt Supplies Team var en upphandlingsrapport och en förteckning över samtliga fel och brister i anbuden det minsta som kunde krävas.

Kammarrätten hänvisade i målet till att EU-domstolen uttalat att det av motiveringen i en annons om frivillig förhandsinsyn klart och otvetydigt ska framgå vad som ligger till grund för den upphandlande myndighetens bedömning att ett kontrakt kan tilldelas utan föregående annonsering.

Därmed ges berörda parter möjlighet att avgöra om de ska begära överprövning. De skäl som anges ska beaktas vid prövningen av om den upphandlande myndigheten har agerat på ett omsorgsfullt sätt och om myndigheten gjorde rätt vid sin bedömning att villkoren för tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering var uppfyllda (Fastweb, C-19/13).

Det är viktigt att en upphandlande myndighet på ett klart och tydligt sätt motiverar sitt beslut för att de krav som uppställs på en annons om förhandsinsyn ska anses uppfyllda.

Även om SKI:s motivering inte framstår som uttömmande och fullständig med inbegripande av relevanta fakta kan det konstateras att motiveringen, enligt kammarrätten, var tillräcklig.

Slutsatsen får därför dras att i vart fall när det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering motiveras av att det i en tidigare avbruten upphandling inte kommit in några lämpliga anbud, skulle motiveringen i princip kunna innebära en hänvisning till de rekvisit som anges i det lagrum som ligger till grund för beslutet att direktupphandla.  

Det kan ifrågasättas hur en så pass kortfattad motivering kan leda till slutsatsen att myndigheten agerat på ett omsorgsfullt sätt och gjorde rätt bedömning i det enskilda fallet (Fastweb), liksom hur en leverantör ska kunna skapa sig en uppfattning i frågan.

I nu aktuellt fall kanske man dock kan låta sig nöjas med en kortare motivering eftersom det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering genomfördes i anslutning till en avbruten annonserad upphandling, vilket i sig kan tala för att myndigheten agerat på ett omsorgsfullt sätt.

Det är härvid inte ett orimligt antagande att det av avbrytandebeslutet, eller en upphandlingsrapport fogad till beslutet, mer tydligt framgår på vilket sätt de inkomna anbuden inte var lämpliga.

När ett förhandlade förfarande utan föregående annonsering motiveras av andra skäl, till exempel ensamrätt, tekniska skäl eller synnerlig brådska finns det ofta inga bakomliggande och motiverade beslut som har kommunicerats till anbudsgivare och anbudssökande.  I sådana fall bör det därför rimligen ställas högre krav på motivering.

Avslutningsvis är det enligt vår uppfattning rimligt att inte alltför höga krav uppställs på en myndighet som vill vara transparent gentemot marknaden, och att avtal som ingås efter frivillig förhandsinsyn inte alltför lätt kan rivas upp på närmast formell grund.

I annat fall skulle det undantag från ogiltighet som en frivillig förhandsinsyn innebär förlora sin effekt. Oavsett detta, är det ur en leverantörs synvinkel naturligtvis önskvärt att myndigheten på något sätt utvecklar sina skäl i samband med förhandsinsyn, och genom mer konkreta motiveringar kan onödiga överprövningar undvikas till fördel för både myndighet och leverantör.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom meddelad den 11 september 2020 i mål nummer 1673-20.

Juristpanelen