Ett mindre värde innebär att ändringen både ska vara lägre än relevant tröskelvärde, och vara lägre än tio procent av kontraktets eller ramavtalets värde om det gäller upphandling av varor eller tjänster. Vid upphandling av byggentreprenader gäller att ändringen ska vara under relevant tröskelvärde och lägre än 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde.
Bestämmelsen gäller både för ändringar som ökar och som minskar avtalets värde.
Enligt förarbetena är prishöjningar som överstiger de angivna värdegränserna alltid att anse som väsentliga enligt 17 kap. 14 § LOU och därför otillåtna. Denna uppfattning är enligt vår mening felaktig.
Det finns inget stöd för att värdet på ändringen i sig är avgörande för om ändringen är väsentlig, utan en individuell bedömning måste alltid göras i förhållande till de olika kriterierna i 17 kap. 14 § LOU. Vi återkommer till dessa förutsättningar i ett senare avsnitt.
Värdet av ett kontrakt beräknas på samma sätt som värdet av en upphandling. Enligt 5 kap. 3 § LOU är värdet av en upphandling det totala belopp som enligt myndighetens uppskattning ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen.
Vid beräkningen ska värdet av eventuella options- och förlängningsklausuler inkluderas som om klausulerna utnyttjats fullt ut. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt och med hänsyn tagen till eventuella indexeringsklausuler (se 17 kap. 15 § LOU).
I förarbetena står att en ändring ska jämföras med det uppdaterade totala kontraktsvärdet innan den planerade ändringen, med vilket avses en förnyad uppskattning av kontraktsvärdet med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar.
Enligt regeringen framgår detta av standardformuläret för annonsering av kontraktsändringar.
Såvitt jag kan bedöma innehåller standardformuläret inte något fält som uttryckligen tar sikte på redogörelse av de värden som ska jämföras för att bedöma om en ändring är tillåten, varför jag inte delar regeringens uppfattning.
Det korrekta borde i stället vara att värdet av ändringen ska jämföras med kontraktets ursprungliga värde, det vill säga värdet så som det uppskattades vid avtalsstart. Eventuella tidigare ändringar eller anpassningar som genomförts under avtalstiden beaktas alltså inte vid jämförelsen.
En sådan tolkning stämmer bäst överens med direktivet som ligger till grund för LOU, där det anges att ändringen ska bedömas i relation till ”det ursprungliga kontraktets värde”.
Jämförelsevärdet har praktisk betydelse
Frågan om vilket jämförelsevärde som ska användas är inte bara akademisk, utan har även praktisk betydelse. Om den upphandlande myndigheten genomför flera successiva ändringar blir nämligen utrymmet för att genomföra ändringar större om det är kontraktets uppdaterade värde som används som jämförelsevärde i stället för det ursprungliga värdet. Det behövs därför ett klargörande från domstol.
Om det görs flera successiva ändringar av mindre värde under avtalstiden måste det sammanlagda värdet av ändringarna understiga de angivna gränserna.
Anta till exempel att en kommun upphandlar ett tvåårigt kontrakt som gäller inköp av datautrustning till ett värde av tre miljoner kronor. Tio procent av kontraktets värde är 300 000 kronor och det aktuella tröskelvärdet är drygt två miljoner kronor.
Utrymmet för att genomföra ändringar av mindre värde är då 300 000 kronor, eftersom det beloppet är det lägre av tröskelvärdet och tio procent av kontraktets värde.
Om parterna under det första året genomför två olika ändringar som vardera har ett värde på 125 000 kronor innebär det att det kvarvarande utrymmet för ändringar av mindre värde under avtalstiden är 50 000 kronor.
En praktisk fråga är hur det tillåtna ändringsutrymmet ska beräknas om en upphandlande myndighet genomför ändringar i både höjande och sänkande riktning. En tolkning är att det är det sammanlagda beloppet av ändringarna som ska beaktas vid tillämpning av paragrafen. Beloppet för respektive ändring läggs då ihop oavsett om ändringen innebär en värdeökning eller en värdeminskning.
En annan tolkning är att det är den faktiska värdeändringen/nettovärdet av ändringarna som ska beaktas vid tillämpning av paragrafen. Om kontraktets värde exempelvis först höjs med 100 000 kronor och sedan sänks med 50 000 kronor, så är den faktiska värdeändringen/nettovärdet av ändringarna 50 000 kronor.
Det är då 50 000 kronor som ska jämföras med gränsvärdena i paragrafens första stycke. Utrymmet för ändringar blir större än enligt den första tolkningen, eftersom fler ändringar kan göras inom ramen för tröskelvärdena i paragrafens första stycke.
Eftersom både höjningar och sänkningar ska beaktas vid tillämpning av bestämmelsen om ändringar av mindre värde, talar ändamålsskäl enligt vår uppfattning för att det är värdeändringarnas belopp som ska beaktas i stället för ändringarnas nettovärde, men detta är inte helt givet. I avsaknad av tydlig vägledning är även detta en fråga som får klargöras i domstol.
Kontraktets karaktär får inte förändras
För att en ändring av mindre värde ska vara tillåten räcker det inte att ändringens värde är under de angivna gränsvärdena, utan ett ytterligare krav är att ändringen inte innebär att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär förändras.
Begreppet ”övergripande karaktär” är nytt inom upphandlingsrätten och det finns ingen definition i direktiven eller i lagtexten varför det råder viss oklarhet vad som avses.
I skälen till upphandlingsdirektiven anges att en ändring inte är tillåten om den leder till att upphandlingen får en annan karaktär ”exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats”.
De exempel som räknas upp får båda anses vara stora och grundläggande ändringar. Användandet av ordet ersätts tyder på att man avsett situationer där upphandlingsföremålet helt eller delvis byts ut, till exempel att man i stället för de datorer som upphandlingen ursprungligen avsåg väljer att köpa in surfplattor.
En situation där upphandlingen förändras i grunden skulle kunna vara att kontraktstypen ändras, till exempel genom att ett köpekontrakt blir ett leasingavtal eller att ett tjänstekontrakt blir ett koncessionsavtal.
Två begrepp med olika innebörd
I förarbetena utgår regeringen från att ”väsentliga ändringar” och ”ändringar av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär” är synonyma begrepp. Denna utgångspunkt kan dock ifrågasättas av följande skäl: De båda begreppen används inte synonymt i direktivet, vilket talar för att avsikten har varit att ge begreppen olika innebörd.
Vidare skulle en synonym tillämpning av begreppen felaktigt begränsa tillämpningsområdet för de ändringsbestämmelser där hänsyn ska tas till kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär.
Som exempel på detta kan nämnas att en ändring som inte är tillåten enligt bestämmelsen om väsentliga ändringar i 17 kap. 14 § LOU kan vara tillåten enligt bestämmelsen om ändringar av mindre värde.
Om ”väsentliga ändringar” och ”ändringar av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär” var synonyma begrepp hade detta inte varit möjligt, vilket talar för att man avsett att de båda begreppen ska ha olika innebörd.
Enligt vår bedömning utgör en ändring av ett kontrakts eller ett ramavtals övergripande karaktär alltid en väsentlig ändring, men en väsentlig ändring är inte alltid en ändring av kontraktets övergripande karaktär. Såvitt vi känner till finns det i dagsläget ingen praxis där denna gränsdragningsfråga har bedömts.
Per-Owe Arfwedson
Lina Håkansson Kjellén
Erik Sollenberg
Bokwall Rislund advokatbyrå
Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal
Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer