Fråga: Vi ska delta i en upphandling som genomförs enligt LUF. Finns det någonting som förhindrar oss att erbjuda fler än ett alternativ till lösning? Vi har just förvärvat ett företag och har fortfarande olika organisationsnummer. Kan vi, genom att använda olika organisationsnummer, erbjuda ett eller flera alternativ till lösning eller finns det någonting som förhindrar oss från att göra så? Patrik
Svar: Tack för din fråga! Den innehåller dels en fråga om vilka möjligheter det finns att som anbudsgivare lämna ett anbud med alternativa utföranden, dels en fråga om möjligheten att lämna parallella anbud.
Detta är frågor som under många år har diskuterats och det kan vara svårt att skilja dem åt.
Det framgår inte av din fråga vilket förfarande som tillämpas men utgångspunkten är alltid det som anges i upphandlingsdokumenten. Det är därför viktigt att ni undersöker vad den upphandlande enheten har angett i upphandlingsdokumenten.
När en anbudsgivare i sitt anbud erbjuder fler än ett alternativ till lösning brukar det kallas för ett anbud med alternativa utföranden. En upphandlande enhet kan både kräva och tillåta att anbud med alternativa utföranden lämnas.
Om någon sådan föreskrift inte finns i upphandlingsdokumenten är ett anbud med alternativa utföranden inte tillåtet enligt 9 kap. 17 § LUF. Vidare måste ett anbud med alternativa utföranden uttryckligen uppfylla de minimikrav som ställs upp av den upphandlande enheten enligt 9 kap. 18 § LUF.
Resultatet av att ett alternativt anbud lämnas när detta inte tillåtits är att anbudet förkastas av den upphandlande enheten. Detsamma gäller i de fall anbudet inte uppfyller minimikraven.
Kammarrätten i Sundsvall har i en dom den 5 november 2012 i mål nummer 2237-12 konstaterat att om ett anbud innehåller till exempel vissa produkter som avviker från de obligatoriska kraven, innebär det en överträdelse av den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen att anta anbudet.
Målet rörde LOU men kan även tillämpas på upphandlingar enligt LUF. I den i målet aktuella upphandlingen, som gällde arbetskläder, hade myndigheten ställt ett minimikrav på en produkt om minst 180 gram/kvm. Anbudsgivaren hade emellertid offererat två produkter med en vikt om 140 gram/kvm.
Kammarrätten konstaterade att det utgjorde ett alternativt förslag till lösning på utförandet av offererade produkter och att den upphandlande myndigheten inte på föreskrivet sätt hade angett att anbud med alternativa utföranden tilläts.
Att den upphandlande enheten tillåter anbud med alternativa utföranden är alltså en absolut förutsättning för att ni ska kunna få sådana anbud beaktade.
Om upphandlingsdokumentet anger att sådana anbud är tillåtna kan ni lämna flera alternativ till lösning utan att också behöva lämna anbud genom det nyligen förvärvade bolaget.
Om båda eller ett av era företag lämnar anbud som uppfyller de obligatoriska kraven, betraktas anbuden som parallella.
Till skillnad från vad som gäller för anbud med alternativa utföranden finns inte samma möjlighet för den upphandlande enheten att besluta att parallella anbud är otillåtna.
EU-domstolen har i sin praxis förklarat att det ligger i unionens intresse att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande. Av detta skäl har den upphandlande enheten som utgångspunkt en skyldighet att pröva alla anbud som kommer in, oavsett om de kommer från olika företag med samma ägare.
Det finns inte någon skyldighet att upplysa den upphandlande enheten om kopplingen mellan företagen, såvida ingenting annat framgår av upphandlingsdokumentet (se EU-domstolens dom av den 17 maj 2018, C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324, p. 20-24).
En viktig sak att tänka på om era företag lämnar parallella anbud är dock att anbuden måste vara oberoende av och självständiga från varandra. Att det råder ett kontrollförhållande mellan bolagen, på grund av ägarskap eller rösträtt av viss omfattning på bolagsstämmor, betyder som antytts inte automatiskt att anbuden inte betraktas som oberoende och självständiga.
Det räcker i princip att det kan konstateras att bolagens koppling haft inverkan på innehållet i anbuden för att anbuden inte ska beaktas av den upphandlande myndigheten. Bland de omständigheter som kan tyda på att anbuden är beroende av varandra kan nämnas att produkternas eller tjänsternas prissättning är liknande.
I ett mål från Kammarrätten i Göteborg konstaterade domstolen att det faktum att två separata anbud från företag med samma ägare i stora delar innehöll samma tekniska lösningar inte på ett konkret sett visat att anbuden inte var oberoende och självständiga (se Kammarrättens i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nummer 4779-19).
Enligt EU-domstolens praxis är det möjligt att säkerställa anbudens oberoende innan de lämnas, till exempel genom att era bolag träffar avtal som reglerar sina inbördes förhållande och ser till att sekretess råder (se EU-domstolens dom den 17 maj 2018, C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324, pt. 22).
Om man överväger att lämna parallella anbud kan det vara en god idé att se över hur man säkrar att anbuden kommer att betraktas som oberoende och självständiga. Det är också möjligt att den upphandlande enheten begär en förklaring av er som anbudsgivare och då är det viktigt att som anbudsgivare vara förberedd och kunna lämna ett utförligt svar till enheten så att den känner sig trygg i sin bedömning.
Om era företag lämnar parallella anbud kan detta även efter upphandlingen få rättsliga konsekvenser, till exempel om det finns planer på att företagen ska genomgå en fusion.
Om ett av företagen tilldelas kontraktet kan den kommande fusionen utgöra ett leverantörsbyte enligt 16 kap. 13 § LUF. För att ett sådant leverantörsbyte ska få genomföras utan en ny upphandling krävs att bytet inte medför några väsentliga förändringar av kontraktet.
Tänk på att det vid ett byte av leverantör alltid är viktigt att kommunicera med den upphandlande enheten för att denna ska känna sig trygg med förändringen!
Hoppas att du känner att du har fått svar på din fråga och lycka till vidare!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Denna fråga har man fått ”leva” med i många år, men aldrig har jag sett ett bra svar på situationen när fler än en part tilldelas avtal, ex vid ramavtal. Jag menar att resonemanget i artikeln fungerar ganska bra i de fall att en kund söker en specifik lösning med en (1) leverantör, dvs då torde argumentet att flera anbud är något positivt fungera bra, men man borde ha olika resonemang beroende på avtalstyp. Vid upphandlingar av ramavtal har det flera gånger funnits tillfällen där bolag med flera org-nr använder sina bolag i konkurrenshämmande syfte. Antingen i form av att man har växelvis låga och höga priser mellan sina bolag för att få konkurrensfördelar, men även att man kan prova olika strategier med de olika bolagen (ex att för det ena bolaget använda sig av onormalt låga priser och kanske komma undan med det, men att ha det andra bolaget som ”livlina” om priserna inte accepteras). Dvs borde reglerna vid upphandling av ramavtal vara mycket tydligare utan de grozoner som nämns i artikeln, rätt och slätt, är det upphandlingar där fler än en leverantör tilldelas kontrakt borde det aldrig vara tillåtet att flera anbudsgivare från en koncern kan lämna anbud eller erhålla kontrakt.
Jag har sett avgörande i förvaltningsdomstol som hade inga invändningar mot två anbud som INTE var oberoende av varandra med tydliga bevis i form av dokument. Det är väldigt frustrerande med domstolar som inte dömer opartiskt. Det är föga intressant att fördjupa sig i praxis när det inte hjälper dig i verkligheten. Det är relativt vanligt med sådana ”fundamentala miss” i förvaltningsrätten som sedan leder till att målet rinner ut i sanden när kammarrätten inte beviljar prövningstillstånd eller skärande tappar viljan av rena förtvivlan över förfallet i rättsväsendet.