EU-domstolens dom i Coopservice-målet meddelades för snart fyra år sedan. Därpå följde en strid ström av överprövningsmål om just avsaknaden av takvolym i ramavtalsupphandlingar. Takvolymer var på allas läppar och i alla förvaltningsdomstolar.
Under ungefär 3,5 år genererades cirka 100 Coopservice-mål i förvaltningsrätterna och lite drygt 40 mål i kammarrätterna. En minst sagt intensiv rättsutveckling kring en rättsfråga som ingen tidigare hade funderat på. Men detta är nu gammal skåpmat.
I och med Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2022 ref. 4 är det sedan januari i år ointressant att fundera på takvolymer. Takvolymer gick från 0 till 100 på kort tid, och nu är vi tillbaka på 0. På sätt och vis.
Det som hände när frågorna om takvolym i ramavtal hade mognat färdigt genom HFD 2022 ref. 4 var att just det prejudikatet blev startskottet för vad som ser ut att bli en lika intensiv rättsutveckling i förvaltningsdomstolarna – men avseende en helt annan fråga.
Den nya aktivitetsplikten
Av HFD 2022 ref. 4 följer, förenklat uttryckt, en aktivitetsplikt för leverantörer. En leverantör som noterar en ofullständighet eller otydlighet i en upphandling uppmanas lyfta detta inom ”frågor och svar” i syfte att begränsa den skada som otydligheten kan innebära för leverantören.
En leverantör som inte ifrågasätter otydligheten under upphandlingen har i och med HFD 2022 ref. 4 mycket svårt att vinna ett överprövningsmål på den otydligheten.
Den utveckling som vi nu ser i underinstansernas rättspraxis är dels att HFD 2022 ref. 4 fått stort genomslag i många överprövningsmål, dels att det finns olika uppfattningar om omfattningen av aktivitetsplikten.
I skrivande stund har det hunnit komma cirka 130 mål i förvaltningsrätterna och åtta kammarrättsavgöranden som rör tillämpningen av HFD 2022 ref. 4. Även en ovetenskaplig jämförelse mellan å ena sidan antalet ”Coopservice-mål” under 3,5 år och å andra sidan antalet ”aktivitetspliktsmål” under endast tio månader visar vilken påverkan HFD 2022 ref. 4 har haft för oss som jobbar med upphandling.
Många frågor kvarstår
Många frågor kvarstår dock kring omfattningen av HFD 2022 ref. 4. Det märks inte minst av de intressanta föredrag som hölls under Praxisdagen i Stockholm. (Tips: Om det här är intressant för dig, se till att dyka upp på Praxisdagen i Göteborg den 21 november om du har möjlighet!)
I det senaste i raden av aktivitetspliktsmål (Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 3616-22) belyses en av de kvarstående frågorna tydligt genom att det finns en skiljaktig mening från en av domarna.
Den skiljaktiga domaren anser att HFD 2022 ref. 4 inte ska tolkas så att aktivitetsplikten även gäller oproportionerliga krav, något som majoriteten inte uttalade sig om när den konstaterade att leverantören inte ställt någon fråga kring kravet. Majoriteten fann i stället (okommenterat) att kravet inte var oproportionerligt.
Målet sätter fingret på kärnan i debatten kring HFD 2022 ref. 4 – omfattar aktivitetsplikten endast otydligheter och ofullständigheter? Eller omfattar den även oproportionerliga (olagliga) krav? Ett övertydligt exempel som ibland används är om en fransk leverantör är skyldig att påtala olagligheten i ett krav som anger att franska leverantörer automatiskt kommer att få sina anbud förkastade.
Utöver denna kärnfråga finns det en mängd andra frågor som många går och funderar på, vilka delvis prövats genom några av ovan nämnda kammarrättsfallen rörande aktivitetsplikten.
- Är det tillräckligt att någon annan leverantör ställer en fråga om en ofullständighet, eller måste den som ansöker om överprövning själv ha ställt frågan?
- Är det tillräckligt med en (1) fråga, eller måste leverantören ställa följdfrågor om svaret inte är tillfredsställande?
- Omfattar leverantörens skadebegränsande aktivitetsplikt endast åtgärder som kan antas fylla en faktisk, skadebegränsande funktion?
- Har leverantören bara fram till utgången av tiden för frågeställande på sig att påtala brister och vad gäller om en leverantör upptäcker en brist efter frågetidens utgång?
I rättsligt hänseende har Coopservice-målen egentligen inte så mycket att göra med målen om aktivitetsplikt, men händelseförloppet är klart bekant. Ny rättspraxis dyker oväntat upp och berättar något för oss som vi tidigare inte kände till. Detta får i sin tur en avgörande betydelse för hur pågående upphandlingar ska bedömas.
Vi ser nu ett större antal aktivitetspliktsmål på relativt kort tid, och det har även dykt upp en skiljaktig mening i kammarrätt. I min värld är detta tecken på ett behov av ytterligare vägledning från Högsta förvaltningsdomstolen. Förhoppningsvis ser också Högsta förvaltningsdomstolen behovet av att återkomma med nya prejudikat inom en rimligt snar framtid.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
I grunden är aktivitetsplikten bra, men det ställer krav på att leverantörerna är aktiva och pålästa om lagen och de konsekvenser som uppkommer om de inte påtalar brister under anbudstiden, en tid som många upphandlare (kravställare) vill minimera eftersom man ofta är sent ute.
Expertkommentatorn har satt fingret på många frågetecken som kvarstår för HFD att ta ställning till.
Är en möjlig väg för presumtiva anbudsgivare att överpröva innan anbudstiden passerat för att kunna få rätt i sak?
Oavsett vad så bör upphandlarna vara mer förberedda på de risker som kan uppkomma i bakvattnet av aktivitetsplikten.
Aktivitetsplikt är det tydligaste beviset på den kortsiktighet och dålig konsekvensanalys som råder i svensk förvaltningsrätt. Det är nästa en skrattretande historia om den inte var sann. Problemet med takvolymer skapades av HD när de beslutade att avsaknad av en takvolym i ramavtal är en självklar grund för att göra om en upphandling. Varför har HD visat intresse i detta? Skulle HD ens ta upp målet om Anna Ulfsdotter Forsell inte representerade sökande i målet? Domstolspraxis utvecklade ju sig innan dess i en rimlig riktning och pekade mot att skaderekvisiten inte är uppfylld bara för att takvolym saknas i avtalet. Några upphandlingsskadestång från KKV för att myndigheter slarvar med takvolymer, myndigheter rättar sig i ledet och så är hela problemet överspelat.
Men nej – opportunister naturligtvis hakar på och utnyttjar HDs dumdristighet för att överpröva takvolymer när de inte själva vinner en upphandling. Så hittar HD på en aktivitetsplikt och kopierar något riktigt dumt från utlandet. Överprövningar med volymtak försvinner, men istället dyker upp massvis med nya problem där allt som är fel måste påpekas av offret innan man blev ett offer. En klok jurist kunde inse vad detta vansinne skulle leda till från början men var är dem får man fråga sig? Aktivitetsplikt skapar massvis med problem och praktiska svårigheter för anbudsgivare (vissa listas i artikeln ovan) och överför en stor, om inte hela, börda från myndigheter och domstolarna på anbudsgivarna. Att diskutera upphandlingsunderlag med myndigheter i ett dystopiskt fråga-svar format (frågeställaren är dessutom anonym) är ofta rätt så meningslös aktivitet. De största upphandlarna är ofta mest resistenta till återkoppling men sällan mer kompetenta. Att för en anbudsgivare försöka förutse alla sätt som en upphandling kan ta vägen och vilka olyckliga vändningar myndigheter tar under utvärderingsfasen är inte meningsfullt.
HD föste oss i en återvändsgränd och det kommer ta år och mycket hjälp från domare som vågar säga ifrån att neutralisera skadan.
Aktivitetsplikten överför skyldigheten att följa lagen (LOU) från upphandlare, som ska behärska sagda lag, till leverantörer, som inte har denna skyldighet. Det drabbar i första hand små och medelstora företag som inte har bid manager expertis inom LOU och som saknar dedikerade jurister för dessa sammanhang. Det lägger också på tidsbörda på leverantörer att agera ”rättare” av upphandlingar, som vid annonsering redan ska följa regelverket. Tid som kostar pengar som ingen UM ersätter. Det minskar intresset att lämna anbud och det rimmar illa med tankarna på tjänstemannaansvar samt rättstrygghet. Principiellt en dålig dom av HFD, tyvärr.