Begränsande utvärdering otillåten

Sammanfattning
Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det inte förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebar att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Fakta i målet
Ett kommunalförbund genomförde en upphandling. I anbudsformuläret framgick det att myndigheten skulle anta det anbud som uppfyllde ställda krav och som var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt bästa förhållande mellan pris och kvalitet.

Vad gällde kriteriet pris följde det av anbudsformuläret att anbudsgivarna hade att prissätta olika delposter och att summan av de olika posterna utgjorde anbudspriset. Däri framgick även att anbudspriser enligt en linjär skala 3 000 000 – 700 000 kronor skulle generera i 55 poäng.

En leverantör lämnade inte något anbud men ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget menade att upphandlingens utvärdering av pris inte var förenlig med de upphandlingsrättsliga principerna. Detta mot bakgrund av att utformningen av kravet ledde till att ett totalpris understigande 700 000 kronor inte skulle generera i något ytterligare mervärde för anbudsgivaren vid utvärderingen.

Bolaget anförde också att även om ett anbud med ett lägre offererat totalpris än 700 000 kronor inte per automatik förkastades, så skulle golvpriset få den direkta effekten att reglerna om onormalt låga anbud sätts helt ur spel då ingen anbudsgivare skulle offerera under 700 000 kronor. Möjligheten att konkurrera med pris skulle således försvinna.

Myndigheten menade i sin tur att ansökan skulle avslås då utvärderingsmodellen varken hade utformats i strid med upphandlingsrättsliga principer eller i strid med 16 kap. 1 § LOU. Myndighetens avsikt med utvärderingsmodellen hade varit att tillse att anbudspriser som var lägre än vad som var mest ekonomiskt fördelaktigt för myndigheten inte skulle få högre mervärden än de anbudspriser som var ekonomiskt mest fördelaktiga.

Myndigheten hade gjort en marknadsanalys som visade att anbud under cirka 1 000 000 kronor kunde befaras orsaka bristande leveranssäkerhet och höga leveranskostnader. För att inte förhindra anbudsgivare att konkurrera med låga priser sattes gränsen för omedelbar fördel avseende lågt anbudspris till 700 000 kronor.

Myndigheten avsåg på detta sätt att skapa så stor marginal så att ingen anbudsgivare som på goda grunder kunde offerera ett lågt pris skulle gå miste om konkurrensfördelar.

Överprövningen av upphandlingen kom sedermera att prövas av Högsta förvaltningsdomstolen, efter att både Förvaltningsrätten i Uppsala och Kammarrätten i Stockholm konstaterat att utvärderingsmodellen var oförenlig med upphandlingsregelverket.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Högsta förvaltningsdomstolen valde att begränsa prövningen till att gälla endast en prejudikatfråga. Den aktuella frågan i målet var om det är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Högsta förvaltningsdomstolen påtalade att det av HFD 2018 ref. 50 framgår att det inte är tillåtet att tillämpa ett så kallat golvspris, det vill säga att som obligatoriskt krav ange att priset inte får understiga en viss angiven nivå. Motiveringen till detta är att ett sådant krav anses förhindra leverantörer att konkurrera med pris, samtidigt som det förtar möjligheten att kunna bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Vidare påtalade Högsta förvaltningsdomstolen att det av HFD 2020 ref. 24 framgår att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. I HFD 2020 ref. 24 accepterades det uppställda priskravet bland annat med hänvisning till att det inte hindrade leverantörerna från att konkurrera med sina priser. 

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ska det även vid valet av utvärderingsmodell säkerställas att modellen leder till en effektiv konkurrens, i enlighet med 16 kap. 2 § tredje stycket LOU. De resonemang om en prisgräns konkurrensbegränsade effekt som framfördes i HFD 2018 ref. 50 är också relevanta när en prisgräns tillämpas inom ramen för en anbudsutvärdering.

Prisgränsen innebär att en leverantör, som vill ta sig in på marknaden genom att pressa sina priser, i praktiken fråntas möjligheten att göra detta under den angivna gränsen. Utvärderingsmodellen får också som konsekvens att det inte är säkerställt att den leverantör som har det lägsta priset rankas högre än den andra.

Den i målet aktuella utvärderingsmodellen innebar att leverantörerna hindrades från att konkurrera med sina priser samtidigt som myndigheten hindrades från att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Utvärderingsmetoden ansågs därför strida mot likabehandlingsprincipen.

Domstolen konstaterade däessutom att även om utvärderingsmodellen inte innebar att priser under den lägsta nivån skulle förkastas, skulle prisgränsen i realiteten få effekten att leverantörer avhölls från att offerera priser under den angivna lägstanivån. Utvärderingsmodellen skulle därmed i praktiken kunna innebära att regleringen om onormalt låga anbud sätts ur spel.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade därför att det inte är förenligt med upphandlingsregelverket att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan på utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.

Analys
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning är inte någon överraskning. Även om den aktuella utvärderingsmodellen inte inneburit att priser under lägsta nivån skulle förkastas, så skulle den satta prisgränsen i realiteten få en konkurrensbegränsande effekt och därtill omöjliggöra den upphandlande myndighetens möjlighet att bedöma inkomna anbud i konkurrens med varandra. Domen är helt i linje med Högsta förvaltningsdomstolens tidigare avgörande i HFD 2018 ref. 50.

Vad som kan anses som än mer intressant är att Högsta förvaltningsdomstolen indirekt inte krävde någon åtgärd för att begränsa skada. Detta då Högsta förvaltningsdomstolen valde att endast meddela prövningstillstånd gällande frågan om utvärderingsmodellens förenlighet med upphandlingsregelverket.

I Förvaltningsrätten i Uppsala anförde bolaget att det lidit eller riskera att lida skada genom att fråntas möjligheten att konkurrera med sitt bästa pris. Förvaltningsrätten konstaterade att bolaget i vart fall gjort sannolikt att de kunnat komma att lida skada. Kammarrätten i Stockholm konstaterade i sin tur att bolaget, med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt, hade visat att det i vart fall hade riskerat att lida skada.

Vid ofullständiga eller otydliga uppgifter i upphandlingsdokumenten, så åligger det leverantören under anbudstiden att försöka undanröja otydligheten genom att begära ett förtydligande. Annars är skaderekvisitet inte uppfyllt i 20 kap. 6 § LOU.

I nu aktuellt fall har kraven på att leverantören själv begränsat skadan varit i princip obefintliga. Även detta går emellertid helt i linje med bedömningen i HFD 2018 ref. 50.

I HFD 2018 ref. 50 var kravet om golvpris tydligt formulerat. Det måste således ha stått klart för leverantören att anbudet skulle förkastas redan när det lämnades in. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg dock att skaderekvisitet var uppfyllt i och med att leverantörens anbud automatiskt uteslöts från upphandlingen. Skaderekvisitet var således uppfyllt genom myndighetens tillämpning av det otillåtna golvpriskravet, det vill säga under anbudsutvärderingen efter att anbudstiden löpt ut. 

HFD 2018 ref. 50 och nu aktuellt mål ger stöd för att det finns överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet där leverantören anses lida skada även om leverantören inte påtalat bristen under anbudstiden. Underinstanserna, och Högsta förvaltningsdomstolen indirekt, förefaller således ha tagit avstamp i HFD 2018 ref. 50 även vad gäller skadebegränsningen i nu aktuellt fall.

Sammanfattningsvis går det att dra slutsatsen att skyldigheten att vidta skadebegränsande åtgärder inte förefaller aktualiseras för alla typer av brister i upphandlingsdokument. Huruvida en leverantör borde ha agerat under anbudstiden som en skadebegränsande åtgärd måste givetvis avgöras från fall till fall.

I nu aktuellt fall förefaller dock den aktuella utvärderingsmodellens konkurrensbegränsande effekt nästan per automatik ha inneburit skada för leverantören.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 18 oktober 2022 i mål nummer 3566-21.

Juristpanelen